خلاصه حکم صادره از دادگاه لاهه، بخش جنايي، راجع به مصدومين شيميايي جنگ تحميلي، تاريخ 23 دسامبر 2005 (2 دي ماه 1384)
تاريخ حکم: 23/12/2005 (2/10/84)
تاريخ اعلان: 23/12/2005 (2/10/84)
بخش حقوقي:
نوع دادرسي: بدوي-جمعي (Frans Van Anraat)
به طور خلاصه با استناد به مواد 48 و 57 از مجموعه قوانين جزايي و ماده 8 از قانون حقوق کيفري زمان جنگ، محرز شده است که متهم عامداً و با طمع تحصيل سود، به طور اساسي به برنامه سلاحهاي شيميايي عراق در دهه 80 قرن گذشته کمک نموده است. اين کمک امکان انجام حملات بسيار زيادي را با گاز خردل عليه شهروندان بي دفاع ممکن و يا حداقل تسهيل نمود. اين حملات جنايات جنگي بسيار جدي به شمار ميروند.
حکم دادگاه لاهه
بخش جنايي
شعبه جمعي
(حکم)
شماره دادسرا 04-751003/09
لاهه، 23 دسامبر 2005 (برابر با 2 دي ماه 1384)
دادگاه لاهه، در مقام صدور رأي در پروندههاي جنايي، حکم زير را در پرونده دادستان به طرفيت متهم صادر کرده است:
(متهم) آقاي فرانس ون آنرات (Frans Van Anraat)
محل تولد شهر دن هلدر (تاريخ تولد 9 اوت 1942)
فاقد محل زندگي يا نشاني دائم در هلند، اکنون در مؤسسات جزايي (زندان اسخيفينگن) بازداشت ميباشد.
1- استماع:
تحقيقات در جلسات استماع 18 آوريل 2005، 10 ژوئن 2005، 23 دسامبر 2005، 21 نوامبر 2005، 30 نوامبر 2005، 22 نوامبر 2005، 23 نوامبر 2005، 24 نوامبر 2005، 25 نوامبر 2005، 28 نوامبر 2005، 30 نوامبر 2005، 1 دسامبر 2005، 5 دسامبر 2005، 7 دسامبر 2005، 9 دسامبر 2005، و23 دسامبر 2005 انجام گرفت.
وکالت متهم را که به استثناي جلسات 10 ژوئن 2005 و 23 دسامبر 2005، در جلسات رسيدگي حضور داشت و اظهاراتـش مورد استماع واقع گرديد، آقايان "J.P.A.Van Schaik"، وکيل در"Veenendaal"، و "R.Gijsen"، وکيل در "Maastricht"، به عهده داشتند.
15 نفر (اسامي) از شکات با هم ادعاي خسارت نمودهاند. دادستانها، آقايان "F.Teeven"، و "T.Polescuk"، ادعا کردهاند که متهم بر پايه کيفر خواست اصلاحي اتهام اصلي شماره 1 و اتهام جايگزين شماره 2، بايد به «15 سال زندان» با کسر مدتي که در بازداشت قبل از محاکمه به سر برده، محکوم گردد.
به علاوه، دادستانها ادعا کردهاند که طبق فهرست اقلام توقيفي اعاده نشده، که از اين به بعد، فهرست اقلام ضبط شده که يک نسخه از آن با علامت "B" به اين حکم ضميمه شده است خوانده ميشود، اقلام شماره 4 لغايت 10 و 13 لغايت 15 و 18 لغايت 28،27،24،23،20 و 29 (به استثناي مجلات) به متهم بازگردانده ميشوند و طبق فهرست اقلام توقيفي، اقلام شماره 1 لغايت 26،25،22،21،17،16،12،11،3 و30 لغايت 36 براي مالک اصلي نگهداري مي شوند.
جهت گيري دادستانها عمدتاً اعطاي مطالبات شکات جمعي يعني حداکثر ميزان فعلي يورو 67/680 (معادل 150 گيلدر) (مقدار ماکزيمم قبل از جايگزين شدن آن توسط Wet TERWEE) (مصوب 1993) بوده است و دادستانها در عوض براي جبران کامل ادعاهاي شکات ( ) ( ) ( ) و رد ادعاي خسارت مابقي شکات اقدام کردند.
دادستانها يادآور شدند که آنها در نظر دارند که در زمان مناسب (بر طبق مفاد ماده 36- ﻫ قوانين جزا) پيشنهاد قرار توقيف را مطرح نمايند.
2- اتهام:
اتهام متهم بعد از شرح تفصيلي آن در جلسات 10 ژوئن 2005 طبق ماده 314 (الف) از آئين دادرسي کيفري و پيرو اصلاح کيفر خواست در جلسه رسيدگي 21 نوامبر 2005، در نسخه فتوکپي الحاقي به کيفر خواست که با علامت "A" مشخص شده است و همچنين ادعايي که بيشتر توصيف شده با علامت "A1" و ادعاي اصلاح شده با علامت "A2".
3- بحث و استدلال درباره اعتبار کيفر خواست:
1-3- در جلسه استماع، وکلاي مدافع عنوان داشتند که کيفر خواست در مورد مدت معين اتهامات شماره 1 و 2 که ميگويد: «حداقل در (يک) (يا چند) مورد در سال 1986 و/يا در سال 1987و/يا در سال 1988 در عراق»، باطل است؛ زيرا اين دوره آن قدر گسترده تنظيم شده است که دفاع کنندگان درک نميکنند که منظور ادعا کننده چه ميباشد، به اين معنا که آنها نميتوانند در مقابل اين اتهام از خود دفاع نمايند و بنابراين حق مفروض در ماده (الف) (3)6 کنوانسيون اروپايي حقوق بشر و آزاديهاي اساسي (ECHR)، نقض شده است.
دادگاه با بررسي دوره مذکور با توجه به سابقه پروندهها ملاحظه کرد که دوره مزبور به قدري گسترده است که براي متهم روشن نيست در مقابل چه اتهامي بايد دفاع نمايد. دادگاه بنابراين بر اين باور است که اتهام مربوط به دوره مذکور در جرايم رديف 1 و 2 با متقتضيات ماده 261 از آئين دادرسي کيفري مطابقت ندارد و بنابراين آن کيفر خواست (راجع به آن موضوع مشخص) فاقد اعتبار است.
2-3- وکلاي مدافع همچنين اين مسئله را مطرح کردند که درک جرم رديف 1 (اتهام اصلي) مشکل است و اينکه در کلماتي چون «حداقل در توطئه»، ناهمگوني وجود دارد؛ زيرا از يک طرف به نظر ميآيد که منظور کلمات، فعل ارتکابي مشترکاً و در ارتباط با ديگران ميباشد و از طرف ديگر جرم رديف 1 (جرم اصلي) يعني جرم توطئه، يک جرم مقدماتي ميباشد.
دادگاه به ناهمگوني کلمات «حداقل در توطئه» اعتقاد ندارد، زيرا اين کلمات بايد به عنوان جزء جايگزين جرم شماره 1 (جرم اصلي) تلقي گردد؛ يعني به طور خلاصه نسل کشي ارتکابي چندين بار توسط صدام حسين التکريتي و/يا علي حسن المجيد التکريتي و يا حسين کمال حسن المجيد و/يا ديگري (که اسم يا اسمشان تاکنون نامعلوم است)، «مشترکاً و با همکاري با ديگر يا ديگران» ارتکاب يافته است و درنتيجه جرم اصلي مشارکت در ارتکاب جرم بوده است.بنابراين استدلال وکيل مدافع رد مي شود.
4- بحث درباره صلاحيت دادگاه:
1-4- در جلسه استماع، وکلاي مدافع استدلال کردند که به دليل ويژگي معاونت در جرم و مشارکت در نسل کشي و جرايم جنگي، چنانچه صلاحيت راجع به جرم (پايه) اصلي مفقود باشد، دادگاه لاهه صلاحيت رسيدگي به آن را ندارد.
دادگاه اين استدلال را رد مينمايد، زيرا بر فرض صحت موجب منع پيگرد متهم خواهد شد. بر طبق قانون هلند ارتکاب جرم حتي نسل کشي يا جنايت جنگي، جرمي مستقل از زمان و مکان وقوع آن است. اتهام شرکت در جنايات در ارتباط با متهمي که در هلند بوده و داراي مليت هلندي است، جرمي مطابق ماده 5 از آيين دادرسي کيفري است که به موجب آن ميتوان وي را در هلند تحت تعقيب قرار داد. طبق ماده 2 از آيين دادرسي کيفري و مقررات ويژه صلاحيت قضايي در حقوق جرايم بين المللي، نه تنها دادگاه هلند صلاحيت رسيدگي دارد، بلکه دادگاه لاهه هم آن را دارا است. اين واقعيت که موارد فوق الذکر جرايم بين المللي هستند، چيزي را تغيير نميدهد.
اين استدلال وکلاي مدافع در حقوق بين الملل پشتوانهاي ندارد. خصوصاً در چارچوب جنايات بين المللي که عمدتاً سازمانها و افراد بسيار زيادي درگير آن ميباشند، ضروري است که رسيدگي قضايي مابين صلاحيتهاي مختلف تقسيم گردد. اتخاذ هر نقطه نظر ديگري، منجر به مصونيت تعداد زيادي از افراد مظنون خواهد شد. اين امر با تعهد تعقيب جرايم بين المللي بر اساس حقوق بين المللي مطابقت ندارد. با توجه به شدت اين جرايم، نبايد هيچ تمايزي بين اشکال مشارکت مربوط به اين تعهد قائل شد.
2-4- وکلاي مدافع بر اين نظر هستند که در پرونده حاضر، از دادگاه تقاضا شده است که در مورد قابل مجازات بودن حکومت کشور ديگري رأي صادر کند و اينکه عراق آن کشوري است که با توجه به واقعيات بيش از همه سزاوار محاکمه است، بنابراين اعمال صلاحيت به دلايل مذکور طبق حقوق بين الملل غير قابل قبول است.
در ارتباط با بخش اول استدلال، وکلاي مدافع بر اين باورند که اعمال صلاحيت با قوانين بين المللي راجع به مصونيت دولتي در تعارض است. اين استدلال با توجه به اينکه هلند نسبت به اشخاص حقيقي يا حقوقي که طبق حقوق بين الملل مصونيت تعقيبي (قضايي) دارند اعمال صلاحيت نميکند، بي اساس است. بي شک، ضروري است که دادگاه در اين پرونده، درباره جرم (پايه) اصلي اشخاص نامبرده مرتکب قضاوت بنمايد. ليکن اين امر نميتواند به عنوان اعمال صلاحيت تلقي گردد، زيرا نميتواند به محکوميت اشخاص مذکور يا اعمال تدابير قهري عليه آنها منتهي گردد.
واضح است که تصميم دادگاه درباره جرم (پايه) اصلي اين اتهام براي افرادي است که داراي شغل رسمي نبوده و اينکه مصونيتهاي حقوق بين المللي با اعمال صلاحيت براي رسيدگي به جنايات بين المللي رخ داده در اجراي وظايف آنها ناسازگاري ندارد، صرف نظر از اينکه ممکن است اعمال صلاحيت به دلايل ديگري ناممکن يا نامناسب باشد.
درباره اين استدلال که عراق صلاحيت اصلي را براي محاکمه داراست، دادگاه بر اين باور است که رسيدگي به هيچ کدام از حقايق پرونده و شرکت متهم در جرايم ارتکابي طبق حقوق بين المللي حاکم، در صلاحيت انحصاري دستگاه قضايي خاصي نميباشد.
5- استدلالات درباره مجوز تعقيب دادستان
1-5- مصونيت از تعقيب در اثر مرور زمان در نقص اصل انتظارات مشروع و نقض ماده (2)55 از قانون جزا.
در جلسه استماع، وكيل مدافع استدلال كرد كه دادستان نبايد اين پرونده را تعقيب نمايد زيرا فعل متهم به دليل شمول مرور زمان مصونيت تعقيبي پيدا كرده است. زيرا اساساً فعل متهم، تعدي از (قانون صادرات و واردات) است و در 5 اكتبر 2003 تصميم گرفته شد كه از تعقيب آن اعراض شود.
دادگاه اين استدلال را رد نموده و به شرح زير رأي مي دهد:
اين حق انتخاب با دادستان ها مي باشد كه چگونه بر مبناي حقايق اتهام را مطرح نمايد. قانون جرايم اقتصادي، قانون خاصي مربوط با حقايق ارائه شده نمي باشد. بنابراين مغاير با اصول تشريفات دادرسي عادلانه نيست كه اين حقايق به اين نحو مورد اتهام قرار گيرد.
2-5- تخلف از پروتكل ششم كنواسيون حقوق بشر و آزادي هاي اساسي (ECHR )
طي جلسه رسيدگي، وكلاي مدافع استدلال نمودند كه دادستان عمومي در اين پرونده بايد از تعقيب متهم منع گردد زيرا متهم، افرادي كه نامشان در كيفر خواست آمده و ديگران، در معرض احتمال اعمال و اجراي حكم اعدام قرار داشته و يا اينكه در آينده خارج از چارچوب قضايي دادگاه به قتل برسند.
اين امر طبق دفاعيه، نقض پروتكل ششم كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي مي باشد .
دادگاه اين استدلال را رد مي كند و آن را بي توجهي به اين امر مي داند كه آيا منع حقوق بشري در اين زمينه قابل تسري است يا خير. دادگاه معتقد است كه استقلال و اعمال قائم به خود صلاحيت را نمي توان كمك به فرايند قضايي خارجي كه در آن حقوق بشر نقض مي شود، تلقي كرد. هر نتيجه گيري ديگري در اين زمينه با تعهدات مستقل حقوق بين المللي هلند براي رسيدگي به جنايات بين المللي انطباق نخواهد داشت.
3-5- نقض مواد 2و3 ECHR
در جريان دادگاه، وكلاي مدافع بحث نمودند كه مواد 2و3 از ECHR نقض شده است، چراكه اين خطر وجود دارد كه متهم خارج از اتحاديه اروپا در عراق، ايران و يا كشور ديگري قطع نظر از نتيجه دادرسي حاضر محاكمه گردد، با توجه به اينكه- تفسير دادگاه چنين است- ادله و مداركي كه از طرف دادستان ارائه شده و يافته هاي قضايي اين دادگاه در اين رسيدگي ها مي تواند عليه متهم در كشور ديگري براي تعقيب مورد استفاده قرار گيرد.
دادگاه اين استدلال را رد مي كند. نقض (Ne bisin idem) (منع تعقيب مجدد) در كشور ديگر در آينده نمي تواند مانع تعقيب متهم در هلند باشد.
وكلاي مدافع ادامه دادند كه اين خطر شامل اشخاص ديگري كه اكنون محاكمه نمي شوند نيز مي گردد.
دادگاه اين بحث را نيز مردود مي داند، زيرا اين مسئله ربطي به متهم ندارد ولي مي تواند استدلالي براي ساير اشخاص در دادرسي هاي ديگر باشد.
4-5- نقض اصل برخورداري از امكانات برابر (ماده(ب)(3)6 ECHR)
وكلاي مدافع بر اين عقيده اند كه اصل برخورداري از امكانات برابر در اين دادرسي كيفري نقض شده كه منجر به نقض محاكمه عادلانه، مقرر در ماده 6 ECHR شده است.
در خصوص محاكمه عادلانه، نظر دادگاه به طور كلي به شرح ذيل است:
برابري دادستان و مدافع يك موضوع عمدتاً شكلي است، بدين معني كه مدافع به طور غير عقلايي در موقعيت نابرابر در ارتباط با تعقيب قرار نگيرد. برابري امكانات در رويه قضايي كيفري بين المللي رعايت مي شود (ديوان بين المللي كيفري يوگسلاوي (ICTY)، تاديك (Tadic)، شماره پرونده IT-94-1-A، حكم استيناف، 15 ژوئيه 1999، پاراگراف 52). دادگاه در پرونده هايي نظير تاديك به مشكلاتي كه وكلاي مدافع در رسيدگي هاي كيفري با چنين حجم پيچيده و بين المللي با آن مواجهند اذعان دارد. مع ذالك، بايد اين را مدّ نظر داشت كه رسيدگي كيفري بين المللي ماهيت متفاوتي نسبت به رسيدگي كيفري هلندي دارد. در دادرسيهاي كيفري بين المللي همانند رويه حقوق عرفي «كامن لا»، جمع آوري ادله و مدارك توسط طرفين براي رسيدگي، تنها ( ) در دفاع از مواضع خود مورد استفاده قرار مي گيرد. امّا شرايطي كه در آن طرفين در دادرسي هاي هلندي مواضع مختلفي اتخاذ مي كنند و اين باعث مي گردد ادله و مدارك توسط طرف تعقيب كننده و مرجع قضايي جمع آوري گردد، كه طي آن منافع متهم مي بايست به طور كافي تضمين شود، دلالت بر محتوي و ماهيت برابري امكانات دارد. اگر دفاع كننده دريابد كه كوشش دادستان و مرجع قضايي ضروريات تحقيقش را به طور كافي فراهم نمي كند، آيين دادرسي كيفري (مقايسه نماييد ماده 36 الف)، امكانات مناسب را براي تحقيقات تكميلي فراهم مي نمايد .
به علاوه، دادگاه از نقطه نظر عملي، تمايل خود را براي پاسخگويي در حد امكان به تقاضاهاي معقول وكيل مدافع نشان داده است؛ براي مثال، الحاق بيش از يك وكيل و اعطاي وجه نقد به وكلا براي جلب نظريه كارشناسي.
وكلاي مدافع استدلال كردند كه اصل برخورداري از امكانات برابر، نقض شده است؛ زيرا وكيل مدافع همان فرصتي كه براي دادستان ها در دسترسي به منابع مشخص و جمع آوري دلايل وجود داشته را نداشته است.
وكيل مدافع در مورد مدارك انتخابي دادستان از اسناد اخذ شده از ديده بان حقوق بشر و سازمان ملل نفوذي نداشته، بنابراين قادر به بررسي اين امر نبوده كه آيا مدارك تخفيف دهنده از پرونده جدا شده است يا خير.
دادگاه اين استدلال را از آنجا كه اين امر موجه نيست رد مي كند، چون اين اسناد و مدارك براي تصميمي كه دادگاه خواهد گرفت از اهميت برخوردارند.
وكلاي مدافع بالاخره استدلال نموده اند كه اصل برخورداري از امكانات برابر نقض شده است، زيرا آنها قادر به تحقيقات در خارج از كشور، از جمله كشورهاي خاور ميانه نبوده اند؛ زيرا وكلا كه به متهم بر مبناي معاضدتي كمك مي كنند، وسايل مادي براي چنين تحقيقاتي و براي انجام تحقيقات شخصي از حقايق موجود و يا در به انجام رساندن تحقيقات از شاهدان بالقوه كمك كننده [تخفيف دهنده] را نداشته اند.
بر دادگاه مبهم است كه چرا وكلاي مدافع نمي توانسته اند تحقيقات خود را به انجام برسانند. وكيل مدافع خود مي تواند مسافرت نمايد يا پيشنهاد كند كه دادستان و قاضي تحقيق اين تحقيقات را آغاز كند.
وكيل مدافع حتي اين فرصت را داشته كه از كارشناس دعوت نمايد. اگر وكيل مدافع فاقد منابع مالي بوده مي تونسته تقاضاي دريافت پيش پرداخت طبق قانون تعرفه ها در پرونده هاي كيفري نمايد. به علاوه، وكيل مدافع براي جلب نظر كارشناس پيش پرداخت دريافت نموده است.
5-5- نقض حق بازپرسي از شهودي كه له يا عليه متهم شهادت داده اند (ماده 6 (د)(3) ECHR)
وكيل مدافع در جلسه رسيدگي استدلال نمود كه متهم حق بازرسي از شهودي كه له و عليه او شهادت داده اند را داراست. وكيل مدافع قادر نباشد از شهود سؤال كند، نقض گردد؛ اتهامي كه در ارتباط با آن عناصر عملاً ميتوانسته با تحقيق از شهود بلااثر گردد، بنابراين وكيل قادر نبوده كه ادله و مدارك تخفيف دهنده يا حمايت كننده را جمع آوري يا مشخص نمايد، بنابراين حق محاكمه منصفانه نقض شده است.
وكيل مدافع براين باور است كه در ارتباط با شهود X وY (...) و ديگر شهود (يعني (...) و (...) و كارمندان سرويس عمومي و سرويس امنيتي (AIVD) چنين شده است. وكيل مدافع اضافه مي نمايد كه اظهارات مورد اخير صريح و مفصل توسط دادگاه ارائه شده است.
دادگاه در ارتباط با شاهدان X و Y اين استدلال را رد مي كند؛ زيرا اظهارات مزبور، مكتوب و جزئي از پرونده است. به علاوه، كوشش براي استماع اين شهود مجدداً بي ثمر بوده است.
در ارتباط با شاهد (...) دادكاه اين استدلال را منتفي ميداند، زيرا استعمال شهود ممكن نبوده يا استماع اين شهود مرتبط نبوده است. اين حقيقت كه اظهارات شهود در جلسه رسيدگي ارائه شده است،در اجراي تعهدي است كه دادگاه نسبت به بيان مختصري از محتواي پرونده در جلسه رسيدگي دارد.
6-5- نقض اصل برائت (ماده 2 (6) ECHR)
وكيل مدافع در جلسه استماع بحث نمود كه دادستانها عامداً و با نقض اصل برائت، آشكارا در سخنراني پاياني دادستان كه با ارائه چند رسانه اي آن در اختيار مطبوعات قرار مي گرفت متهم را به عنوان مرتكب معرفي كرده اند.
دادگاه اين استدلال را رد نموده و چنين ادامه مي دهد كه روشن نيست چرا مسائل فوق الذكر بايد موجب منع تعقيب از سوي دادستان شود. اظهارات مورد اشاره، بخشي از سخنراني عمومي دادستان است كه او در ارائه آن، بعد از انجام تحقيقات كاملي كه شرح ميدهد كه چرا وي بر اين باور است كه متهم مجرم مي باشد، آزاد است. به علاوه، وكيل مدافع نيز همين امكانات را در ارتباط با دفاعيه داشته است. برخلاف منع و توافقات انجام گرفته، عكس گرفتن از پشت سر متهم و پخش آن در تلويزيون بدشانسي بود و متعاقباً دادگاه تدابير اساسي براي پيشگيري از تكرار آن اتخاذ كرد.
7-5- نقض اصل برابري
در جلسه استماع، وكيل مدافع بحث نمود كه دادستان اصل برابري و اصل منع رفتار خودسرانه و اصل منصفانه و معقول منافع طرفين را نقض نموده؛ زيرا متهم تحت تعقيب بوده ولي (...) و (...) نبودند و بعد از بازداشت و بازپرسي از (...) او را آزاد گذاشتند با وجودي كه ميدانستند او مستقيماً از كشور فرار خواهد كرد و ديگر تعقيبش غير ممكن خواهد بود.
اين استدلال بر طبق نظر دادگاه بي اساس است؛ زيرا دادستان در جلسه استماع 21 نوامبر 2005 اظهار داشت كه شاهد (...) هنوز در مظان اتهام است. بنابراين توجيهي براي منع تعقيب وي (...) وجود نداشته و لذا تا اين لحظه اصل برابري نقض نشده است. در وضعيتي هم كه نقض، صورت گرفته باشد، دادگاه معتقد است كه اين امر باعث عذر از صدور حكم محكوميت يا منع دادستان در دادرسي نميگردد. ريشه و پايه بحث دفاعيه تعهد حقوق بين الملل براي تعقيب جنايات بين المللي است. دادگاه اين حقيقت را ميپذيرد كه با اين تعهد، دامنه حق اعمال صلاحديد دادستاني محدود ميشود اما همچنين بر اين نكته تأكيد دارد كه همين تعهدات محدوديتهايي هم بر محتوا، جوهر و اصول تشريفات دادرسي مي گذارد كه در صورت اعمال آن، تعهد بين المللي رسيدگي به جنايات بين المللي نقض مي شود. دادگاه همچنين تاكيد مي كند كه به دليل مكان اقامت و مليت () و ()، آنها در هلند تحت تعقيب نمي باشد و اظهارات آنها به دليل تقاضاي صريح وكلاي مدافع با دريافت امان نامه اي از دادستان در دادگاه، استماع گرديد.
به علاوه وكيل مدافع استدلال كرد كه رفتار متفاوت با متهم و "KBS" و "Melchemie" و همچنين شركت هاي خارجي كه مواد خام براي گازهاي اعصاب و خردل را تا سال 1987 عرضه مي كردند، بايد به منع تعقيب جرم به دليل نقض اصل برابري و منع رفتار خودسرانه منتهي گردد.
دادگاه اين استدلال را با توجه به اينكه دو وضعيت ذكر شده را نمي توان معادل اتهاماتي كه به متهم نسبت داده شده تلقي كرد و در ارتباط با شركتهاي خارجي هلند صلاحيت تعقيب آنها را ندارد، رد نمود.
8-5- نقض اصل عدم الزام شخص به اقامه دليل عليه خود (Nemo tenetur principle)
وكيل مدافع در جلسه رسيدگي ادعا ميكرد كه رفتار حكومت مغاير اصل عدم الزام شخص به اقامه دليل عليه خود بوده است كه در ماده 6 ECHR به عنوان حق محاكمه منصفانه بيان شده است، چرا كه تماسها، بيانيهها، و مشورت هاي AIVD (سرويس عمومي و سرويس امنيتي) نادرست و گمراه كننده بوده و موجب شده است تا متهم خود را در معرض اين تعقيب قرار دهد.
دادگاه اين استدلال را رد كرده و اظهار ميدارد كه دادستان هيچ مطلبي درباره مسئوليت تعقيب بيان نداشته است. با توجه به اينكه مصاحبه متهم در 6 نوامبر 2005 كمكي به ارزيابي ادله و مدارك ننموده، بنابراين دفاعيه نقض اصل Nemo tenetur نيازي به بحث ندارد. اين هم باور كردني نيست كه دادستان به طور فاحش و عمداً اصول تشريفات دادرسي را نقض كرده است.
9-5- تعقيب با نقض اصل اجراي صحيح عدالت
وكيل مدافع اين مسئله را مطرح كرد كه عليرغم آنكه دادستاني ميدانست كه متهم و اشخاص ديگري كه بنابر دلايل واقعي به عنوان مجرمان اصلي تلقي ميشوند در معرض تحقيقات كيفري در كشورهاي مختلف ميباشند، دادستاني با آن كشورها براي تمركز تعقيبات كيفري تماس برقرار نكرد. با قور در انجام آن، دادستاني بهدرستي عدالت را اجرا نكرده و آن را نقض نموده است.
دادگاه اين استدلال را رد ميكند و بهشرح ذيل اظهار ميدارد:
تا آنجا كه به اجراي صحيح عدالت مربوط است اين امر به معناي آن است كه مجرمان اصلي و ديگر شركت كنندگان در آن بايد در يك دادگاه محاكمه شوند. نظر به اينكه حقايق ارائه شده در هيچ دادگاه ديگري در جهان به عنوان جرايم بين المللي مطرح نشده است، ايراد وكيل مدافع رد ميگردد.
6- قانون حكم
1-6- در پرونده كيفري ارائه شده، دادگاه با مسئله ارتباط بين حقوق بين الملل و مقررات حاكم روبروست. ملي روبروست.
تاريخچه حقوقي قانون جرايم بين المللي (Wim) بيانگر مقدمه مرتبط ذيل راجع به ارتباط بين حقوق كيفري بين المللي و حقوق كيفري عمومي هلند مي باشد.
«براي تفسير مختصات جرم (عيني يا ذهني) و براي ترسيم حدود مسئوليت به موجب قانون جزا، دادگاه هلند بايد در اين خصوص به سوي حقوق بين الملل جهت گيري نمايد. همان طوري كه در اساسنامه ديوان كيفري بين المللي قيد شده و همان طور كه در ماده 9 اساسنامه اين دادگاه مقرر شده، عناصر جرم به عنوان وسيله اي در تفسير جرايم به خدمت گرفته مي شوند».
(يادداشت تفسيري، مدارك پارلماني 2، 2002-2001، 28337، شماره 3 صفحه 5).
«به جز چند استثناء، مقررات كلي حقوق جزاي عمومي قابل تسري به رسيدگي به جرايم بين المللي نيز مي باشد (ماده 91 از قانون جزا). اين مقررات در واقع درباره اصل قانون بودن جرم، شروع و تدارك، شركت در جرم، تقارن (صلاحيت)، منع تعقيب مجدد، مرور زمان و امثالهم است. البته اساسنامه ديوان بين المللي كيفري هم مقرراتي در اين زمينه، عمدتاً در بخش سوم آن (اصول كلي حقوق جزا)، داراست. به طور كلي مقررات اين اساسنامه داراي همان ماهيت و مقصودي مي باشد كه مقررات قانون مجازات هلند براي رعايت همان حقوق و منافع افراد داراست. البته بعضي از بخشهاي آن به طريق ديگري تنظيم شده و معيارها و حدود آن مي تواند متفاوت باشد».
(يادداشت تفسيري، مدارك پارلماني 2، 2002-2001، 28337، شماره 3، صفحه 25).
«همانطوري كه قبلاً ذكر شد ( ) براي تعيين حوزه توصيف جرم و تفسير عناصر ذهني آن، دادگاه هلند بايد خود را همسوي حقوق بين الملل و رويه قضايي بين المللي قرار دهد».
(ياداشت تفسيري، مدارك پارلماني 2، 2002- 2001، 28337، شماره 3، صفحه 27).
«اين فرضيه اساسي كه مقررات كلي قانون مجازات عمومي هميشه قابل تسري است كه استثناء دارد و آن وقتي است كه قانون مجازات عمومي فاقد مقررات خاصي است و يا وقتي كه مقررات آن آشكارا با اساسنامه اين دادگاه در تعارض قرار مي گيرد».
(ياداشت تفسيري، مدارك پارلماني 2، 2002- 2001، 28337، شماره 3، صفحه29).
2-6- از گفته های بالا، دادگاه نتیجه می گیرد که اگر مقررات بین المللی درباره مسئولیت کیفری جرایم بین المللی عمدتاً با قانون مجازات عمومی در تعارض باشد، اولی حاکم است. علاوه بر آن چیزی که قانونگذار بیان می دارد، دادگاه خود را به مقررات اساسنامه دیوان بین المللی کیفری محدود نمی سازد.
بسیاری از گزینه هایی که در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری آمده، قوانین مدون حقوق بین الملی فعلی نبوده و فقط در ارتباط با صلاحیت دیوان می باشد. برای تعیین مسئولیت در حقوق جزای بین المللی، تحقیقات زیادی لازم است که رویه های قضایی دادگاه های بین المللی کیفری مختلف باید در آن لحاظ شود.
3-6- اجرای صادقانه مقررات مهم حقوق جزای بین الملل توسط دادگاه های ملی دو هدف دارد. اولاً، تعهدات و انتظارات حقوق بین الملل در ارتباط با کیفر انگاری و تعقیب جرایم بین المللی است تا جایی که مسئولیت طبق قانون هلند در ارتباط با حقوق بین المللی خدشه دار نگردد. هدف دوم، حدود مسئولیت طبق حقوق بین الملل باید توسط دادگاه هلند محترم شمرده شود. هر دو عنصر طبق نظر دادگاه اساسی به شمار می آیند.
در خصوص عنصر دوم دادستان بر این عقیده است که تعهد حقوق قراردادی در ارتباط با کیفر انگاری شامل کمترین تعهدات بوده و هلند همیشه می تواند از ان فراتر رفته و بنابراین مرزهای مسئولیت بین المللی را هم پشت سر بگذارد.
دادگاه بر این عقیده است که دادستان موقعیت این معاهدات و جرایم را در سیستم بین المللی هنجارهای حقوق جزا نادیده می گیرد. با قبول مسئولیت گسترده در قانون ملی ممکن است شرایطی به وجود آید که بعضی از جرایم از زاویه داخلی به عنوان جرایم بین المللی تلقی شود، در حالی که جامعه جهانی با آن موفق نباشد.
دلیل فوق العاده مهمی که دادگاه مرزهای مسئولیت حقوق بین الملل را برای جرایم بین المللی حاکم می داند آن است که جرایم بین المللی حلقه اتصالی به صلاحیت جهانی دارد. چنانچه این حدود مسئولیت های حقوق بین الملل در دادگاه های ملی مورد تجاوز قرار گیرد آن وقت زمینه های حقوق بین الملل برای صلاحیت جهانی ممکن است کان لم یکن گردد و فقط شامل رفتاری می شود که در حقوق بین الملل یک جرم کیفری محسوب می گردد.
در این خصوص دادستان استدلال نموده که در این پرونده چیزی به عنوان صلاحیت تکمیلی مورد نظر حقوق بین الملل وجود ندارد؛ زیرا متهم بر مبنای اصل تابعیت فعال، تحت تعقیب می باشد. نتیجه ضروری چنین منطقی آن است که در قضاوت جرایم بین المللی که در کشور خارجی ارتکاب یافته، استانداردهای مسئولیت ممکن است برای هلندیها نسبت به خارجی ها متفاوت باشد، که چنین چیزی برای دادگاه قابل قبول نمی باشد، یا در هر صورت برای نسل کشی.
4-6- با توجه به اینکه رفتار متهم آشکارا و فقط به عنوان جرایم حقوق بین المللی تحت تعقیب است، بنابراین دادگاه حدود مسئولیت حقوقی بین المللی را رعایت می کند. سؤال مهمی که اکنون مطرح می شود آن است که، تا چه میزان این حدود از دید حقوق بین الملل مشخص و به طور عادی معتبر است.
دادگاه از خود سؤال کرده است که آیا در خصوص نیت لازم شریک جرم و مقدار کمک لازم او به جرم اصلی، اختلافی بین حقوق بین الملل و حقوق ملی وجود دارد یا خیر. در مورد مختصات توصیف جرم چنین اختلافی بعید به نظر می رسد؛ زیرا حقوق جزای عمومی مقررات مستقلی در این خصوص ندارد.
5-6- در ارتباط با نیت لازم برای معاونت/ شرکت در جرم، دادگاه بین نسل کشی و جرایم جنگی تفاوت قائل است.
1-5-6- نسل کشی از دیگر جرایم حقوق بین الملل متمایز است؛ زیرا هدفش نابودی کامل یا بخشی از یک گروه جمعیتی بر پایه زمینه های مشخصی می باشد. سؤال اساسی و مطرح در رویه قضایی دادگاه های بین المللی کیفری یوگسلاوی (ICTY) و رواندا (ICTR) این است که معاون جرم تا چه حد نیاز به نیت دارد. ضروری است یادآور شویم که رویه قضایی اولیه به دلیل اهمیت خاص و جایگاه ویژه نسل کشی، سوء نیت خاص مرتکب و سایر شرکت کنندگان را لازم دانسته است. [با ملاحظه] جدیدترین و معتبرترین رویه دادگاه پژوهشی ICTY" و "ICTR روشن می شود که این رویکرد منسوخ گردیده است، بنابراین محکومیت معاون جرم نسل کشی در صورتی امکان پذیر است که متهم از نیت مرتکب آگاه بوده باشد.
(Knstic, ICTY، شماره پرونده IT-98-33-A، حکم استیناف، 19 آوریل 2004، پاراگراف 144؛ E. and G. Ntakirutimana, ICTR، شماره پرونده ICTR-96-10-A و ICTR-96-17-A حکم استیناف، 13 دسامبر 2004، پاراگراف های 500 و 501).
بر خلاف آنچه دادستان می پندارد، دادگاه بر این عقیده است که رویه قضایی در این باره به اندازه کافی تکامل یافته است، چرا که این موضوع مرتباً مطرح شده و دادگاه های پژوهشی ICTY" و "ICTR مکرراً موضع قانونی را نشان داده و تأیید کرده اند. دادگاه بر این حقیقت تأکید می کند که اطلاع لازم واقعی به عنوان مرز مسئولیت معاون جرم در ارتباط با هدف خاص مرتکب، توجیه می شود، به علاوه اولین رویه قضایی این دیوان ها ضرورت وجود نیت عام تری را نشان می دهد تا نیتی مشروط.
در نهایت، حدی که دادگاه بین المللی کیفری برای مسئولیت معاونین جرم نسل کشی مشخص می کند، ریشه اش در قبول نسل کشی به عنوان جرم جرایم است، جرمی که از دیگر جرایم حقوق بین الملل مانند جنایت علیه بشریت و جرایم جنگی متمایز می باشد. تغییر حدود مسئولیت حقوق کیفری این ویژگی خاص را تضعیف می کند.
دادگاه بر این اعتقاد است که ضرورت آگاهی معاون در ارتباط با جرم اصلی یعنی نسل کشی جزء اساسی مسئولیت او در حقوق بین المللی کیفری به حساب می آید و قانون هلند که به نظر می آید مسئولیت بیشتری را قائل است، در این زمینه اعمال نمی شود.
2-5-6- مع ذالک این امر در مورد معاونت در جرایم جنگی تفاوت می کند. برای مرتکبین جرایم جنگی نیت خاص ضرورت ندارد. نیت لازم برای معاونت در رویه بین المللی کیفری چندان فرقی با قانون هلند ندارد. دادگاه چند اختلاف موجود را که در محدوده مجاز تنظیمی قانونگذار در شرح یادداشت Wim آمده، مورد توجه قرار می دهد:
(...) چنانچه قرار باشد دادگاه هلند مقررات مربوط به مباشرین و شرایط معافیت از مسئولیت کیفری را در رسیدگی به جرایم بین المللی، که کمی با مقررات داخلی مرسوم اختلاف دارد، اعمال کند، عملاً غیر ممکن و باعث ناامنی غیر ضروری خواهد شد.
(یادداشت تفسیری، مدارک پارلمانی 2، 2002-2001، 28337، شماره 3، صفحه 29).
6-6- درباره این سؤال که سهم معاونت تا چه اندازه باید با جرم اصلی مرتبط باشد، دادگاه معتقد است که اختلاف اساسی بین حقوق ملی و بین المللی وجود ندارد. چنین به نظر می آید که ضابطه مورد نظر رویه بین المللی کیفری نسبت به رویه قضایی هلند برای [احراز معاونت] در جرم اصلی کمی سختگیرتر است. به عبارت دیگر، ضابطه مورد نظر، کمک اساسی در جرم ارتکابی را معاونت محسوب می کند در حالی که رویه قضایی هلند تنها به تسهیل ارتکاب جرم اصلی توسط مجرم بسنده می کند. (رجوع کنید به شماره پرونده IT-95-14-A, ICTY,Blaškic، حکم استینافی 29 ژولای 2004، بند 48؛ ICTY, Vašiljevic، به شماره پرونده IT-98-32-A,، حکم استینافی، 25 فوریه 2005 پاراگراف های 135-134). اما دادگاه معتقد است که این امر بیشتر ماهیت موضوعی داشته و بنابراین جزئی اساسی از مسئولیت حقوق کیفری در حقوق بین الملل به شمار نمی آید. بدین ترتیب نمی توان صحبتی از انحراف آشکار قوانین بین المللی به میان آورد و بنابراین دادگاه، اعمال حقوق هلند را محرز می داند.
7- دلایل مربوط به جرم اصلی شماره 1، اتهام اصلی جرم نسل کشی
1-7- مشخص کردن اینکه آیا نسل کشی صورت گرفته است یا خیر، نه تنها برای پاسخ به این پرسش که آیا وقوع جرم اصلی شماره 1 اثبات شده یا نه مهم است، بلکه برای تبرئه شدن از آن هم اهمیت دارد؛ زیرا اگر نسل کشی صورت گرفته باشد، پس احراز می شود که جرم جایگزین شماره 1 جرم اصلی هم عملی شده است «در حالی که حقیقت/ حقایق حاکی از ترور سیستماتیک سیاسی یا عمل غیر قانونی علیه گروه مشخصی از جمعیت است».
2-7- بر اساس قانون اجرای معاهده نسل کشی و حقوق بین الملل فعلی، دادگاه فرض بر این دارد که اول باید مجموع مسائل زیر در ارتباط با جرم اصلی ارتکابی ثابت گردد، تا اینکه بتوان به مسئله معاونت متهم در آن پرداخت.
1- مرتکبین مذکور در کیفر خواست عامداً مرتکب یک یا چند مورد از افعال مندرج در ماده 1 (1) تا (5-4) معاهده اجرایی نسل کشی شده اند، و
2- این افعال توسط مرتکبین، عامداً علیه یک گروه قومی یا ملی یا حداقل بخشی از آنها صورت گرفته است، و
3- این افعال توسط مرتکبین با این نیت صورت گرفته که تمام یا بخشی از جمعیت یک گروه را بر مبنای دلایل مشخصی نابود نماید.
ضمیمه 1
دادگاه اظهار می دارد که افعال مرتکبین، مندرج در کیفر خواست، با افعالی که در بندهای 1 و 2 از ماده 1 معاهده اجرایی نسل کشی آمده، مطابقت دارد؛ یعنی کشتن رهبران یک گروه و ایراد جراحت شدید جسمی به اعضای گروه.
ضمیمه 2
نسل کشی صرفاً وقتی رخ می دهد که عملی واقعاً و با نیت نابودی کامل یا جزئی، گروه خاص مورد حمایت را هدف قرار دهد.
سؤال این است که چه تعداد از جمعیت کردها (در روستاها و در حلبچه) در شمال عراق را می توان طبق معاهده اجرایی نسل کشی و معاهده نسل کشی به عنوان یک گروه ملی یا قومی در نظر گرفت. دادگاه این نظر را معتبر ندانسته و قطعاً ثابت نشده است که جمعیت کردها در شمال عراق یک گروه ملی آن چنانکه در معاهده اجرایی نسل کشی و معاهده نسل کشی مذکور است، باشند.
در ارتباط با شرایط گروه قومی آنچنان که در معاهده نسل کشی آمده دادگاه وجود یکی از شقوق زیر را لازم می داند:
- اعضای گروه دارای فرهنگ و زبان مشترک بوده
- یا اعضای گروه، گروه خود را به عنوان یک گروه قومی قلمداد کنند یا اینکه
- دیگران، از جمله مرتکبین نسل کشی آن گروه را به عنوان گروه قومی قلمداد کنند.
Ruzindana, kayishema, ICTR شماره پرونده ICTR-95-1-T، حکم بدوی، 21 ماه مه 1999، پاراگراف 98، از نظر دادگاه به طور معتبر و قطعی ثابت شده است که گروه جمعیتی کردها همان ویژگی های فوق الذکر مربوط به قومیت، آنچنان که در معاهده نسل کشی آمده است را دارا می باشند. دادگاه برای صدور این حکم ادله و مدارک ذیل را مستند قرار داد:
ضمیمه 3
عنصر متمایز نسل کشی، وجود قصد خاص برای نابود کردن تمامی یا بخشی از یک گروه مشخص مورد حمایت می باشد. در صورت فقدان مدارک مستقیم، نظیر اعتراف، این قصد خاص را می توان از برخی اوضاع و احوال احراز کرد. به منظور تشخیص قصد لازم برای تحقق نسل کشی، عوامل زیر بر اساس رویه قضایی بین المللی کیفری، نقش کلیدی دارند؛
- چارچوب کلی که حقایق در آن صورت گرفته است؛
- شرایطی که طی آن گروه مورد حمایت به طور سیستماتیک قربانی اعمال غیر قانونی دیگران قرار گرفته اند؛
- دامنه جرایم ارتکاب یافته؛
- مقابله رویارویی سیستماتیک مستمر با قربانیان به دلیل عضویت آنها در گروه مشخص؛
- تکرار عملیات خرابکارانه و تبعیض آمیز؛
- شمار قربانیان؛
- طریقه ارتکاب جنایات؛
- منطقه ای که مرتکب در آنجا فعال بوده است؛
- نیت آشکار مرتکبین برای گرفتن جان قربانیان؛
- شدت عملیات نسل کشی؛
- تعدد اقدامات صورت گرفته در عملیات نسل کشی در یک منطقه خاص؛
- چارچوب سیاسی عمومی که در آن جرایم، ارتکاب یافته است؛
- اظهارات مرتکب درباره موقعیت و/یا سرنوشت گروه مورد حمایت.
( Jelisic, ICTY، شماره پرونده IT-95-10-A، حکم مرحله پژوهش، 5 ژوئیه 2001، پاراگراف 47؛
Jelisic, ICTY، شماره پرونده IT-95-10-T، حکم بدوی، 14 دسامبر 1999، پاراگراف های 73 تا 77؛
Karadzic and Mlacdic, ICTY، شماره پرونده IT-95-5R61، IT-95-18-R61، مقررات تصمیم گیری 61، 11 ژوئیه 1996، پاراگراف های 92،94 و95؛ Krstic, ICTY، شماره پرونده IT-98-33-A، حکم مرحله پژوهش، 19 آوریل 2004، پاراگراف های 12 تا 14 و 21؛ Milosevic, ICTY، شماره پرونده IT-02-52-T، تصمیم به عنوان مقررات 98 مکرر، 16 ژوئن 2004، پاراگراف های 248-246؛ Ruzindana, Kayishema, ICTR، شماره پرونده ICTR-95-1-T، حکم بدوی، 21 ماه مه 1999، پاراگراف 93؛ Kajeljeli, ICTR، شماره پرونده ICTR-98-44AT، حکم بدوی، 1 دسامبر 2003، پاراگراف 806 و Nilkolic, ICTY، شماره پرونده IT-94-2-R61، تصمیم 61، 20 اکتبر 1995، پاراگراف 34؛ Akayesu, ICTR، شماره پرونده ICTR-96-4-T، حکم بدوی، 2 سپتامبر 1998، پاراگراف 523؛ Simba, ICTR، شماره پرونده ICTR-01-76-T، حکم بدوی، 13 دسامبر 2005، پاراگراف 413).
برای اثبات نیت نسل کشی، دادگاه بین سرکوب سیستماتیک و تبعیض علیه گروه جمعیتی کردها و مبارزه خشونت آمیز شدید دولت عراق علیه کردها در بخش شمالی عراق که در مظاهر امر در هر مقطعی، نمی توان جز با نیت نسل کشی آن را طور دیگری تفسیر کرد.
برای درک کلی سرکوب و تبعیض علیه جمعیت کردها در عراق که عموماً نقشی اساسی در تشخیص قصد نسل کشی بعدی داشته، دادگاه از مدارک ذیل استفاده می کند: [............]
3-7- در خصوص خشونت شدید و گسترده و مبارزه سرکوب گرانه، از جمله عرب نشین کردن منطقه اقامتی کردها، سر به نیست کردن در مقیاس وسیع، اعدام های خودسرانه، حملات و تخریب روستاهای کردنشین و کاربرد سلاح های شیمیایی که اوج آن در عملیات اَنفال بود، دادگاه از ادله و مدارک ذیل استفاده می کند:
- [وجود] یک چارچوب کلی برای سرکوب سیستماتیک گروه جمعیتی کرد؛
- شمار زیاد قربانیان کشته شده که متعلق به گروه کردها بودند، و دادگاه بر این باور است که شمار قربانیان یقیناً به دهها هزار نفر می رسد که نتیجه حملات و اعدام های دسته جمعی بوده است؛
- استفاده وسیع از سلاحهای شیمیایی علیه گروه جمعیتی کردها که به دلیل ماهیتشان، در هنگام عمل علیه روستاها قادر به تمایز بین نظامیان و غیر نظامیان نبود، این سلاح ها نه تنها صدمه بسیار زیادی به اهالی وارد کرد، بلکه موجب رعب و وحشت آنها گردید و شهرها و روستاهای مورد حمله را برای مدتهای مدید غیر قابل سکونت کرد.
- تخریب وسیع دهکده های کردنشین در شمال عراق و بیرون راندن متعاقب جمعیت غیر نظامی؛
- اظهارات نمایندگان رژیم، مخصوصاً علی حسن المجید، که نشان دهنده اهانت به گروه جمعیتی کردها می باشد.
5-7- دادگاه بر این باور است که کلیه حمله های ثابت شده با نیت نسل کشی گروه جمعیتی کرد صورت گرفته است. دادگاه باید درباره مدت زمان این دوره نسل کشی قضاوت و رأی صادر نماید. برای این قضاوت، از یافته های فوق الذکر گزارش Van der Stoel، گزارشگر سازمان ملل، استفاده شده است که ظاهراً اساس سیاست کلی علیه کردها در ماه مه 1985 بوده است، که با دستورات نظامی، استفاده از «کلیه انواع سلاح ها» علیه «عناصر مخرب علیه رژیم» در منطقه کردنشین شمالی مجاز اعلام شد، و به نظر می آید که با عملیات انفال در 6 سپتامبر 1988 با عفو عمومی پایان یافت. با توجه به این امر، دادگاه در می یابد که کلیه حمله های به وقوع پیوسته در این مدت، از ماه مه 1985 تا ششم سپتامبر 1988، عمداً گروه جمعیتی کردها را هدف قرار داده بود که این اعمال طبق بندهای 1 تا 5 ماده اول آئین نامه اجرایی معاهده نسل کشی به عنوان عملیات نسل کشی قلمداد شدند، صرف نظر از اینکه این وقایع در چارچوب عملیات انفال صورت گرفته یا خیر.
6-7- بر پایه این یافته ها، دادگاه بر این نظر است که در این مدت ترور سیاسی سیستماتیک علیه جمعیت کرد شمال عراق صورت گرفته است.
7-7- درباره نیت روانی سؤال دیگری مطرح است که تا چه اندازه چنین نیتی بر جمعیت کردها یا بخشی از آن اثر گذاشته است. نیت نابودی این گروه به تنهایی خود گویای این واقعیت است که مرتکب، تک تک قربانیان را به دلیل عضویت آنها در گروه مورد حمایت هدف قرار داده است و کشتن یا بدرفتاری با افراد گروه در حقیقت نشانگر نیت نابودی گروه است.
(Zaac, Niyitegeka, ICTR، شماره پرونده ICT-96-14-A، حکم مرحله پژوهش، 9 ژوئیه 2004، پاراگراف 53؛ Jelisic، شماره پرونده IT-95-10-T، حکم بدوی، 14 دسامبر 1999، پاراگراف 79).
دادگاه در این ارتباط استدلال وکلای مدافع را یادآور می شود که هدف حملات یاد شده در کیفر خواست را جمعیت کردها ندانسته، بلکه این حملات را یک هدف نظامی استراتژیک می داند که برای مبارزه با گروههای شورشی صورت می گرفت. از دید وکلای مدافع، با این وضع نیت نسل کشی ثابت نمی گردد. دادگاه بر این عقیده است که موضوع بسیار مهم مبارزه با گروههای شورشی می تواند بیانگر فقدان نیت نسل کشی باشد، حتی اگر این امر بر روی جمعیت غیر نظامی هم اثر بگذارد. (مقایسه کنید با قضاوت کمیسیون سازمان ملل درباره دارفور، سودان (Darfor,Sudan) که هنوز نسل کشی به حسب نمی آید)؛ گزارش کمیسیون بین المللی تحقیق درباره دارفور به دبیر کل سازمان ملل، در نتیجه قطعنامه های امنیتی 1954 به مورخ 18 سپتامبر 2004، ژنو و 25 ژانویه 2005 پاراگراف های 513 و 514). مع ذالک، دادگاه معتقد است که بروز خارجی عملیات خشونت آمیز در عراق در زمان یاد شده در کیفر خواست، فراتر از هدفی با ماهیت نظامی محسوب می شود. این احتمال که حملات مزبور- در عین حال- دارای هدف نظامی هم بوده، باید به عنوان انگیزه ممکن حملات (مورد نظر) به شمار آید، که طبق حقوق جاری، اثری بر روی نیت نسل کشی که قبلاً محرز شده ندارد. (Barayagwize and Negeze Nahimana, ICTR)، شماره پرونده ICTR-99-52-T، حکم بدوی، 3 دسامبر 2003، پاراگراف 969).
8-7- دادگاه درباره این مسئله که آیا نیت نسل کشی محرز، کلاً یا جزئاً هدفش نابودی گروه جمعیتی کرد بوده است به شرح زیر قضاوت می کند: صرف نظر از پاسخ این سؤال که چه تعداد گروه جمعیتی کرد در شمال عراق به عنوان گروه قومی مستقل به حساب می آیند، دادگاه اعلام می دارد که هدف نابودی تنها متوجه بخشی از گروه کردها بوده، همچنانکه عملیات نسل کشی داخل عراق علیه کلیه کردها نبوده است. در خصوص نابودی هدفمند بخشی از گروه کردها دادگاه معتقد است این امر به طور فراوان صورت گرفته است، که نه تنها از شمار قربانیان، بلکه از تأثیر عناصر مشخص نسل کشی، همانند عملیات در کرکوک برای کل جمعیت کردهای عراق آشکار است. (مقایسه کنید، Kristic, ICTY، شماره پرونده IT-98-33-A، حکم مرحله پژوهشی، 19 آوریل 2004، پاراگراف 12 و 13).
9-7- برای احراز نیت نسل کشی در ارتباط با مرتکبین مذکور در کیفر خواست دادگاه به شرح ذیل نظر می دهد:
اگر چه طبق حقوق بین الملل به منظور تعقیب معاون در جرم نسل کشی، شناخت هویت مرتکب ضروری نیست، (Kristic, ICTY، شماره پرونده IT-98-33-A، حکم مرحله پژوهش، 19 آوریل 2004، پاراگراف 35،134 و 137؛ Stakic, ICTY، شماره پرونده IT-97-24-T، حکم بدوی، 31 ژوئیه 2003، پاراگراف 533)، حقایق این کیفر خواست دادگاه را ملزم می کند تا درباره اشخاصی که به عنوان مرتکب از آنها نامبرده شده «صدام حسین التکریتی و/یا علی حسن المجید التکریتی و/یا حسین کمال حسن المجید و/یا (شخص) یا دیگر اشخاص (که تا کنون ناشناخته باقی مانده اند) قضاوت نماید». درباره آن دسته از افرادی که تا کنون ناشناخته مانده اند، دادگاه صرفاً بیان می دارد که با توجه به ماهیت جرم نسل کشی، گروه بزرگی از افراد در آن دخالت داشته اند.
در خصوص دخالت صدام حسین التکریتی، دادگاه بیان می دارد که همه می دانند در دوره مورد نظر در کیفر خواست، عراق تحت حاکمیت مطلق وی بوده است، در این سمت، وی مستقیماً در حملات ثابت شده و در کل عملیات علیه کردها دخالت داشته است.
درباره نقش علی حسن المجید التکریتی، دادگاه بر این نظر است که در این دوره او عضو بالاترین ارگان عراق، یعنی شورای فرماندهی انقلاب بوده و عطف به ادله و مدارک فوق الذکر قبلی، او رهبر عملیات انفال بوده است.
در مورد حسین کمال حسن المجید هم که داماد صدام حسین بوده، دادگاه معتقد است که وی یکی از معتمدین مستقیم او بوده و در دوره مذکور در کیفر خواست، وی از رهبران ارتش عمومی بوده است.
دادگاه با توجه به نقش رهبری سه نام بوده در عراق به طور کلی، و عملیات علیه کردها به طور خاص، نتیجه می گیرد که هر سه شخص مذکور همراه با دیگران به ویژه حملات ثابت شده ای را با نیت نابودی بخشی از گروه جمعیتی کردها مرتکب شده اند.
10-7- دادگاه از ادله و مدارک ذیل برای تکمیل مدارکی که از پیش فهرست شده بود، جهت قضاوت در خصوص موارد فوق الذکر استفاده نموده است.
[...]
8- تبرئه از جرم شماره یک، اتهام اصلی، شرکت در نسل کشی
همان گونه که قبلاً در بند شماره 6 بررسی شد دادگاه برای تصمیم گیری راجع به مشارکت در نسل کشی، علم واقعی از نیت نسل کشی مرتکبین جرم اصلی را فرض می گیرد. این امر که متهم در زمان تحویل مواد ذکر شده در کیفر خواست می دانست که او به حملاتی کمک می کند که منظور از آنها نابود کردن تمام یا بخشی از جمعیت کردها در عراق می باشد، از لحاظ قانونی و مستدل اثبات نشده است، بنابراین متهم از اتهام اصلی شماره 1 تبرئه می گردد.
دادگاه حمله 16 مارس 1988 به حلبچه را نقطه عطفی در انعکاس وضعیت کردها در وسایل ارتباط جمعی بین المللی می داند که قبل از آن، به هر دلیلی، توجه شایسته ای به آن نشده بود.
همچنین هیچ مدرکی دال بر اینکه متهم درباره نحوه رفتار مقامات عراقی نسبت به کردها قبل از 16 مارس 1988 مطلع بوده باشد، وجود ندارد. نظر به اینکه تحویل مواد، قبل از تاریخ 16 مارس 1988 بوده، او بایستی از مشارکت در جرم نسل کشی تبرئه شود.
9- دلایل رد مدارک
وکلای مدافع اعتقاد دارند که گزارش فهرست مدارک را نمی توان به عنوان مدارک جداگانه مورد استفاده قرار داد و بنابراین باید از عداد دلایل حذف گردد.
دادگاه این دفاع را رد کرده و اعلام می دارد که چرا این گزارش نبایستی مورد استناد قرار گیرد؛ زیرا این گزارش بیانگر مدارک موجود در این پرونده بوده و دادگاه قادر است تا صحت طرح مجدد آنها را راستی آزمایی کند.
10- دلایل اساسی در ارتباط با ماهیت مخاصمه مسلحانه
دادگاه بر مبنای ادله و مدارک ذیل اقدام می کند:
[...]
4-10- دادگاه با توجه به نتایج تحقیقات از منابعی که در زیر [...] و [...] آمده و بررسی شهادت شهود زیر [...] معتقد است:
الف- در دوره زمانی بین 22 سپتامبر 1980 و 20 اوت 1988 مخاصمه مسلحانه بین المللی بین عراق و ایران به همان معنی که در حقوق مخاصمات مسلحانه منظور می باشد، صورت گرفت.
ب- در خاک عراق بین ارتش حکومت عراق از یک طرف و گروههای مقاومت مسلح (کرد) از طرف دیگر درگیری مسلحانه غیر بین المللی (در قالب معنایی حقوق مخاصمات مسلحانه) وجود داشته است، این مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی خیلی قبل تر از دوره زمانی مورد اتهام، شروع و همچنین بعد از آن هم ادامه یافت.
این حقیقت که گروههای مقاومت گاهی همراه با نیروهای ایرانی عمل می نموده اند، باعث نمی شود که عمل آنها جزئی از درگیری مسلحانه بین المللی تلقی شود. به نظر نمی رسد که در آن موارد ایران کنترلی بر گروههای مقاومت مزبور داشته است. گروههای مقاومت همچنان اهداف خود را دنبال می کرده اند.
با در نظر گرفتن وسعت عملیات بین نیروهای دولتی و گروههای مقاومت و سلاح هایی که وارد نبرد شده بود و این حقیقت که گروههای مقاومت قادر به انجام عملیات نظامی از نواحی تحت کنترل خود بوده و شیوه سازماندهی این گروههای مقاومت، در تشکیلات مقاومتی آنها نشانی از بی نظمی های داخلی و دیگر افعال پراکنده خشونت آمیز به چشم نمی خورد؛ اما درگیری مسلحانه غیر بین المللی به معنایی که در حقوق مخاصمات مسلحانه آمده، وجود داشت.
11- بررسی مدارک درباره نیت متهم
در رابطه با نیت متهم، دادگاه توجه دارد که متهم، به هر حال قبل از ارسال محموله TDG در انتهای ماه مه 1985 می دانست که:
1- حکومت ژاپن در ارتباط با صادرات TDG به کشورهای خاورمیانه از جمله عراق محدودیت هایی را وضع کرده است، در حالی که متهم فرض نمود که آن محدودیتها برای صادرات TMP [تریمیتیل فسفات] هم اعمال می شود.
2- مقصد نهایی مواد شیمیایی از جمله TDG که قرار بود با مداخله متهم ارسال شود، عراق بوده است، در حالی که متهم و یا به دستور او در مدارک حمل و نقل، مقصد نهایی محموله را به دروغ اروپا عنوان کرده بود و همچنین عامداً استفاده نهایی مواد مذکور را به دروغ نوشته بود.
3- مواد شیمیایی که با دخالت او عرضه گردید، از جمله TDG، می توانست برای تولید گازهای سمی مورد استفاده قرار گیرد و با توجه به آگاهی وی از مطالب مذکور تحت عناوین 1، 2 و 3 و در مجموع، این مواد شیمیایی همچنین می توانست برای تولید گازهای سمی نیز مورد استفاده قرار گیرد.
4- عراق در جنگ با ایران از گاز سمی استفاده کرده است. بر خلاف علم [متهم] به مطالب مذکور ذیل 1 تا 4 که به عرضه مقادیر زیادی TDG به SEORGI کمک کرد، متهم عالماً و عامداً پذیرفت که احتمال زیادی وجود داشت که این TDG به عنوان یکی از عناصر گاز سمی در حملات شیمیایی به کار گرفته شود، (این حقیقت در بررسی قضایی آمده است).
واضح است که دادگاه معتقد است قصد مشروط متهم، از آگاهی مذکور ذیل عناوین 1 و 2 و 3، نشأت میگیرد. بالاخره میتوان گفت، وقتی فردی مواد شیمیایی به کشوری عرضه میدارد با علم به اینکه این مواد در تولید گاز سمی، مورد استفاده کشور در حال جنگ قرار میگیرد، امری که از پیش آغاز شده بود، وی آگاهانه میپذیرد که احتمال قابل ملاحظهای وجود دارد که از آن در میدان جنگ استفاده شود.
در این ارتباط، این مهم است که متهم در خلال تحقیقات اولیه صراحتاً نگفت که او بر این گمان بوده که عراق از مواد شیمیایی برای ساخت وسایل شیمیایی نظامی در جنگ استفاده میکند و ادعای مصونیت کرد.
احتمال اینکه TDG، به عنوان یکی از عناصر متشکله گاز سمی در خلال حملات شیمیایی مورد استفاده قرار گیرد، نه تنها چشمگیر بود، بلکه عملاً صد در صد حتمی بود. این امر از اظهارات شاهد کارشناس ولتربیک (Wolterbeek) و شاهد [...] که در مقابل قاضی تحقیق ارائه شد مشخص است. این اظهارات حاکی از آن است که مقدار TDG در این پرونده، مصرف غیر نظامی نداشته و TDG برای کارخانه اسلحه سازی MSE وارد شده بود که با استفاده از آن گاز خردل سفارش داده شده، تولید میشد که ظرف مدت قابل پیش بینی در میدان جنگ مورد استفاده قرار میگرفت.
دادگاه بر اساس حقایق ثابت شده مذکور در بندهای 4-1، ادله و مدارک ذیل را نتیجه میگیرد
مرجع 1
از محتویات مذکور در پیامهای تلکس ذیل [...] و [...] از طرف [...] به متهم، به نظر میرسد که [...] قبل از اولین عرضه TDG کتباً به متهم اطلاع داده بود که TMP و TDG نمیتواند به عراق (همچنین بعضی کشورهای دیگر) بدون اجازه حکومت ژاپن صادر شود. دلیل آن ترس از ساختن گاز سمی با استفاده از این مواد بوده است.
مرجع 2
از محتویات مذکور در پیام تلکس ذیل [.....] به نظر میرسد که متهم از ابتدا میدانست که مواد شیمیایی به بغداد صادر میشوند. با این وجود، از مندرجات بارنامه ذکر شده ذیل [...] راجع به محمولههای TMP و TDG به نظر میرسد که مقصد نهایی، اروپا ذکر شده است. اظهارات متهم حاکی از آن است که وی به عنوان تنها طرف واقعی مرتبط با Companies & Oriac کسی است که بارنامه را یا نوشته و یا دستور به نوشتن آن داده است.
خصوصاً بنابر پیام مذکور در تلکس ذیل [...] مورخ سوم سپتامبر 1984 از طرف متهم که در آن متهم پیشنهاد شخصیاش را در ارتباط با استفاده نهایی از مواد شیمیایی بیان داشته است، برای دادگاه ثابت شده که مقصد نهایی و استفاده نهایی از آن هر دو عامداً کذب گزارش شده است. اگر موضع اتخاذ شده توسط متهم- به طور خلاصه بیان میدارد که از استفاده نهایی غیر نظامی از مواد شیمیایی که توسط SEORGI بیان گردیده بود، (در مورد TMP شعله خاموش کن) [...] مطمئن بود- صحت داشته باشد، درک این مسئله غیر ممکن این که دیگر چرا او پیشنهاد شخصی خود درباره استفاده نهایی از آن مواد را ارائه داده است. اگر متهم در حقیقت راجع به استفاده نهایی غیر نظامی فوق الذکر متقاعد شده بود، میتوانست بدون هیچ مشکلی [این امر را] (همراه با مقصد نهایی صحیح) به حکومت ژاپن گزارش داده و بر روی بارنامه نیز بنویسد. از پیام تلکس بدون تاریخ [...] ذیل [...] به متهم، دادگاه همان روش حمل را برای TDG نتیجه گیری میکند. ادعای متهم مبنی بر اینکه TDG به عنوان «افزودنی برای منسوجات» مورد استفاده قرار میگیرد با اظهارات وی مندرج در ذیل [...] بی اثر میشود.
مرجع 3
با ملاحظه آنچه که تحت [...] و [...] آمده و با در نظر گرفتن پیامهای مذکور در تلکس راجع به [...] به متهم، به علاوه اظهارات شاهد مذکور درباره [...] احراز میگردد که متهم از ابتدا از این حقیقت که شش ماده شیمیایی عرضه شده از طریق وی به SEORGI میتوانسته برای تولید گاز سمی به کار برده شود، و همچنین از محدودیتهای صادرات آن [مواد] به عراق به دلیل احتمال استفاده از آن در تولید گاز سمی، آگاه بوده است. همچنین از این حقیقت که متهم عامداً مقصد نهایی و استفاده نهایی از آن [مواد] را نادرست گزارش کرده یا دستور به گزارش ناصـحیح داده بود- رجوع شـود به مرجع 1 و مرجـع 2- احراز میگـردد که متهم درست نظیر [...] میدانست که مواد شیمیمایی مزبور را میتوان برای تولید گاز سمی به کار برد. این حکم با اظهارات مذکور ذیل [...] و [...] تأیید میشود چرا که ظاهراً SEORGI ، آماده بود تا حق العمل خیلی زیادی به متهم بپردازد. برای متهم نیز پرداخت. چنین حق العملی در ازای صادرات مادهای که به پارچه رنگ میدهد بایـد غیر عادی به نظر میرسید. با توجه به این حقیقت کهSEORGI و متهم از حق العمل زیاد قابل پرداخت آگاه بودهاند، دادگاه چنین نتیجه گیری میکند که یا توجه به اظهارات متهم مذکور ذیل [...] دال بر اطلاعدهی وی به SEORGI درباره قیمت ارائه شده فروشنده و از طرق عراق (به نمایندگی از SEORGI) به وی خاطر نشان شده بود که قیمت TDG در آمریکا از ژاپن ارزان تر است.
مرجع 4
دادگاه بر اساس ادله و مدارک مذکور ذیل [...] و [...] و [...] نتیجه میگیرد که متهم قبل از ارسال اولین محموله TDG، از این واقعیت آگاه بوده است که عراق در جنگ علیه ایران از وسایل نظامی شیمیایی استفاده کرده است.
با توجه به موارد فوق الذکر دادگاه، قصد (مشروط) متهم را در مشارکت در جرم و همین طور قصد (مشروط) او را در جرایم جنگی ثابت شده، احراز نمود.
12- مدارک
دادگاه محکومیت متهم را در ارتکاب به جرمهای ثابت شده، بر پایه حقایق و شرایط ذیل قرار میدهد؛ دادگاه در یافتههای قضایی خود از این موارد به عنوان دلیل استفاده کرده است.
13- زمینههای مربوط به وجود رابطه علیت بین تحویل TDG و حملات [با] گاز خردل
این امر محرز است که متهم در عرضه TDG به کار رفته در تولید گاز خردل کمک کرده است و این مسئله هم محرز شده که در جریان حملات اثبات شده اظهار شده، از گاز خردل استفاده گردیده است. حالا سؤالی که مطرح است، رابطه علیت بین عرضه و حملات است.
دادگاه تنها در صورتی مشارکت متهم را در عرضه مواد مورد نظر یک مشارکت قابل مجازات میداند که به تسهیل یا پیشبرد حملات ثابت شده که بین 11 آوریل 1987 لغایت 2 اوت 1988 صورت گرفتهاند، کمک کرده باشد، دادگاه بر این عقیده است که این اتفاق رخ داده است.
در این ارتباط گزارش شاهد کارشناس ولتربیک مورخ 10 نوامبر 2005 و 3 دسامبر 2005 مهم میباشد. در گزارش 10 نوامبـر 2005 ولتربیـک ابتدا نتیجه میگیرد که حداقل 800 تن TDG که توسط متهم عرضه شده بود در میدانهای جنگ پیدا شد. ولتربیک همچنین نتیجه میگیرد که احتمالاً این TDG همراه با TDG دیگر عرضه کنندگان از سپتامبر 1985 دیگر جبهههای جنگ مصرف شده باشند.
به علاوه ولتربیک در گزارش 10 نوامبر 2005 سناریویی را طرح کرده بود- که احتمالاً کاملاً فرضی باشد- که در آن MSE ابتدا TDG دیگر عرضه کنندگان را در تولید گاز خردل استفاده کرده و بعداً از TDG عرضه شده توسط متهم استفاده نموده است.
ولتربیک نتیجه گیری میکند که در آن صورت، گاز خردلی که از سپتامبر 1987 در جبهه جنگ به کار گرفته شده است باید با استفاده از TDG تأمین شده توسط متهم تولید شده باشد.
در جلسه استماع 28 نوامبر 2005 ولتربیک به دادگاه گزارش داد که در نتیجه گیری خود، دو مدارکی را که بعد از ارائه گزارش 10 نوامبر 2005 بدست آمده مورد توجه قرار نداده است. او از این مدارک نتیجه میگیرد که در خاتمه جنگ ایران- عراق در اوت 1988 هنوز 49 تن (با حذف اعشار) TDG در انبار شماره 1 MSE که شامل 1953 بشکه 25 کیلوگرمی بود، وجود داشت. ولتربیک اظهار داشت که این بشکههای بزرگتری بود که توسط متهم تحویل داده شده بود. ولتربیک همچنین اظهار داشت که اگر در سناریوی فوق الذکر کشف این بشکههای 25 کیلوگرمی هم در نظر گرفته شود، تاریخ تولید گاز خردلی که در میدان جنگ یافت شد و با استفاده از TDG تهیه شده توسط متهم تولید شده بود، تغییر خواهد کرد. با ملاحظه آخرین بیانات، دادگاه به ولتربیک دستور داد تا کشف بشکههای 25 کیلویی را هم در سناریوی خود در نظر بگیرد، که این امر منجر به تهیه گزارش 3 دسامبر 2005 شد. در آخرین گزارش مذکور ولتربیک نتیجه گیری کرد چنانچه در ابتدا تمام TDG تهیه شده توسط سایر تأمین کنندگان مورد استفاده قرار گرفته باشد- به استثنای بشکههای 25 کیلوگرمی مذکور- گاز خردل موجود در جبهه جنگ، از اول مه 1987، با استفاده از TDG عرضه شده توسط متهم تولید شده است. از نظر دادگاه حقایقی که ولتربیک بر مبنای آنها نتیجه گیری کرد، معتبر بوده و این نتیجه گیریهای بیان شده را به همان نحو میپذیرد. در ارتباط با اعتبار ارقام، که شامل ارقام FFCD و UNSCOM میشود، دادگاه نه تنها اظهارات ولتربیک، بیکه اظهارات [...] و [...] را هم شنید. با ملاحظه اظهارات دو شاهد ذکر شده میتوان گفتار ولتربیک را تأیید نمود؛ مطابق این اظهارات، دولت عراق در زمینه گازهای اعصاب و خردل درصدد آشکار سازی کمی بود تا بدان وسیله از شر بازرسان خلاص شود و مانع کسب اطلاع آنان از برنامه VX (محرمانه) شود.
دادگاه از سناریوی ذکر شده به این نتیجه رسید که گازهای خردل استفاده شده در صحنه جنگ از اول ماه مه 1987 باید با TDG عرضه شده توسط متهم تولید شده باشد. بنابراین، اگر تحویل محمولهها توسط متهم صورت نگرفته بود، TDG و در نتیجه گاز خردل قبل از اول ماه مه 1987 «به اتمام رسیده بود» (بدون لحاظ بشکههای 25 کیلوگرمی TDG). از اینها میتوان نتیجه گرفت که حملات گاز خردل بعد از اول ماه مه 1987 یا (بخشی از آن) با استفاده از TDG عرضه شده توسط متهم عملی گردید و یا آن حملات را ممکن ساخت، چون این TDG (بخشی از آن) در خلال حملات قبل از اول ماه مه 1987 مصرف شده بود. در شق اخیر، یقیناً بعد از اول مه 1987ف، TDG سایر تأمین کنندگان باقی مانده بود که در حملات بعد از این تاریخ (بخشی از آنها) میتوانست مورد استفاده قرار بگیرد. TDG که با مداخله متهم تأمین شده بود، باعث شد که دیگر از بشکههای 25 کیلوگرمی غیر مناسب استفاده نگردد.
از مطالب ذکر شده میتوان نتیجه گرفت که تحویل محموله هایی که متهم در آن مداخله داشت، انجام حملات بعد از اول ماه مه 1987 را ممکن ساخته یا انجام آنها را تسهیل کرده است.
در ارتباط با حملات ثابت شده که قبل از اول ماه مه 1987 یعنی در خرمشهر در 11 آوریل 1987 و در آلوت (Alut) حدود 16 آوریل 1987 اتفاق افتاده، تصمیم دادگاه به قرار ذیل است:
جدول 1 ب صفحه 19 از گزارش ولتربیک به تاریخ 10 نوامبر 2005 نشانگر آن است که در دوره زمانی بین پایان ماه مه 1985 تا ماه مه 1986 مقدار عمده ای از 440 و 385 کیلوگرم TDG با دخالت متهم به طور پیوسته وارد عراق شد. از اظهارات ولتربیک که در جلسه استماع 28 نوامبر 2005 ارائه شد، چنین به نظر می آید که تولید گاز خردل در MSE از ماه مارس تا دسامبر 1986 متوقف و [از این تاریخ] مجدداً از سر گرفته شد. همچنین بخش عمده ای از TDG فوق الذکر تنها بعد از دسامبر 1986 فرآوری شد. [...] در مقابل قاضی تحقیق اظهار داشت که در دهه هشتاد هرگز مقدار زیادی ذخیره TDG و گاز خردل در MSE وجود نداشت. با توجه به نتیجه گیری ولتربیک (wolterbeek) دایر بر اینکه TDG عرضه شده که با مداخله متهم، احتمالاً قبل از سپتامبر 1985 در میدان جنگ مورد استفاده قرار گرفته است، دادگاه نتیجه می گیرد که تهیه TDG با مداخله متهم، انجام حملات مذکور در اواسط 1987 را ممکن یا تسهیل نموده است.
14- یافته های قضایی از وقایع
بر اساس محتویات ادله و مدارک فوق الذکر که ارائه گردیدهاند - هر کدام از آنها، حسب محتویاتشان به قسمت های فرعی تقسیم شده اند - شرایط و حقایق مذکور احراز گردید. بر طبق آن دادگاه متعاقد گردید و اعلام داشت که قانوناً به اثبات رسیده است که متهم مرتکب جرایم مندرج در اصلاحیه به شماره 1 و جایگزین و 2 شده است، مشروط بر اینکه برای دادگاه به نحوی این حقیقت اثبات شود - با توجه به تصحیح اشتباهات تایپی و زبانی که باعث زیان متهم در دفاعیاتش نگردید - دادگاه در یافته های قضایی مراتب را در ذیل آمده احراز می کند:
1- اتهام جایگزین (ALTERNATIVE CHARGE)
صدام حسین التکریتی و/ یا علی حسین المجید التکریتی و/ یا حسین کمال حسن المجید و/ یا دیگر افراد (تا به حال نا معلوم) در 5 ژوئن 1987 در زوا (Zewa) و در 16 مارس 1988 در حلبچه و در 3 مه 1988 در قوک تپه (Gukk Tapeh)، با یکدیگر و در همکاری با دیگران (مکرراً) حقوق و عرف جنگ را نقض کرده که (مکرراً) باعث مرگ دیگران و یا جرم هایی شده اند که مکرراً باعث صدمات شدید شده و یا جرمهایی که تبلور سیاست ترور سیستماتیک یا عملی غیر قانونی بر علیه گروه مشخصی از جمعیت است که بر خلاف حقوق بین الملل عرفی (خصوصاً منع کاربرد تسلیحات شیمیایی و یا منع استفاده از گازهای خفه کننده، سمی یا دیگر گازها و یا منع انجام حملاتی که بین افراد نظامی و غیر نظامی تمیز قایل نمی شود) و یا نقض مقررات پروتکل گاز ژنو (1925) و مفاد ماده 147 کنوانسیون ژنو درباره حمایت از غیر نظامیان در جنگ (کنوانسیون چهارم ژنو، 1949) و/یا ماده 3 «مشترک» کنوانسیون های ژنو مورخ 12 اوت 1949 می باشد، اگر اعضای حکومت جمهوری عراق، متعلق به یکی از طرفهای درگیر در یک مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی و/یا بین المللی و به عمد در نقطه ای از خاک عراق علیه ساکنان آنجا بارها از ادوات جنگی شیمیایی (گاز خردل و/یا گاز اعصاب) استفاده کرده که باعث مرگ و/یا صدمات جسمی جدی به آنها شده باشند؛ و/یا به طور نظام مند بخشی از مردم (کردستان را) دچار رعب و وحشت کرده باشند، در حالی که ادوات جنگی شیمیایی (بخشی از آن) بر ضد مردمی استفاده شده که مستقیماً در مخاصمات دخالتی نداشتند؛ یعنی مردم عادی زوا (Zewa) و حلبچه و قوک تپه (Gukk Tapah) و استفاده از این ادوات جنگی شیمیایی باعث رفتار غیر انسانی و خشن و فلج کردن این افراد و همین طور به نیت بدخواهانه باعث رنجش شدید مردم شده باشد.
در هر کدام از این جرایم متهم، در دوره زمانی 19 آوریل 1984 تا 25 اوت 1988 در بغداد و/یا در آنتورپ و یا عقبه وسایلی را عامداً عرضه داشته است که بعداً با استفاده از تیودیگلی کل TDG ویژه تولید ابزار جنگی شیمیایی (گاز خردل) عامداً تحویل داده شده به جمهوری عراق، ابزار جنگی شیمیایی تولید شده است.
2- صدام حسین التکریتی و/یا علی حسن المجید التکریتی و/یا حسین کمال حسن المجید و/یا دیگر فرد /یا افراد (تا به حال هویتشان نامعلوم می باشد) در روز 11 آوریل 1987 در خرمشهر و در حدود یا روز 16 آوریل 1987 در آلوت (ALUT) و روز 28 ژوئیه 1987 در سردشت و رأس الحرمه (Rash harameh) (مناطق همجوار سردشت) و در 22 ژوئیه 1988 در زرده (Zardeh) و در حدود 2 اوت 1988 در اشنویه، همراه و در همکاری با دیگر(ان) (مکرراً) حقوق و عرف جنگی را نقض کرده اند، این جرایم (مکرراً) باعث مرگ دیگری یا (دیگران) شده و یا باعث صدمات شدید جسمی و/یا دیگر جرایمی که (مکرراً) ترور سیستماتیک و اقدام غیر قانونی علیه گروه مشخصی از جمعیت بود، گردیده اند، با اقدام بر خلاف حقوق بین المللی عرفی (خصوصاً منع کاربرد تسلیحات شیمیایی و/یا منع استفاده از گازهای خفه کننده، سمی یا دیگر گازها و/یا منع انجام حملاتی که بین افراد نظامی و غیر نظامی تمیز قایل نمی شود) و/یا مقررات پروتکل گاز ژنو (1925) و مفاد ماده 147 از کنوانسیون ژنو درباره حمایت از غیر نظامیان در جنگ (کنوانسیون چهارم ژنو، 1949). چون اعضای حکومت جمهوری عراق متعلق به یکی از طرفهای درگیر در مخاصمه مسلحانه بین المللی، عامداً بیشتر از یک بار از وسایل جنگی شیمیایی (گاز خردل) علیه افراد غیر نظامی در خاک ایران استفاده کرده اند؛ که باعث مرگ و/یا صدمات شدید جسمی به آنان شده است. درحالی که این وسایل شیمیایی جنگی بر ضد افرادی به کار برده شد که در مخاصمات هیچ نقش مستقیمی نداشتند؛ یعنی افراد غیر نظامی خرمشهر، آلوت، سردشت، رأس الحرمه، زرده و اشنویه و کاربرد این وسایل نظامی شیمیایی باعث رفتار غیر انسانی و خشن و معلول کردن این افراد و همین طور با نیت بدخواهانه، باعث رنج کشیدن شدید این افراد (غیر نظامیان) گردید.
در هر کدام از این جرایم متهم، در دوره زمانی 19 آوریل 1984 تا 25 اوت 1988 در بغداد و/یا در آنتورپ و یا تریست و یا عقبه وسایلی را عامداً عرضه داشته است که بعداً با استفاده از تیودیگی کل TDG ویژه تولید ابزار جنگی شیمیایی (گاز خردل) عامداً تحویل داده شده به جمهوری عراق، ابزار جنگی شیمیایی تولید شده است.
15- قابلیت مجازات جرایم ثابت شده و متهم
جرایم ثابت شده بر طبق قانون قابل مجازات هستند.
بنابراین متهم اکنون که هیچ دلیل قابل قبولی برای معافیت از مسئولیت کیفری وجود ندارد، قابل مجازات است.
16- ملاحظات مربوط به تغییر قوانین
قانون جرایم زمان جنگ (" De Wet Oorlogsstrafrecht (WOS") که در زمان اتهام حاکم بود بعداً چندین بار تغییر کرد و هنگامی که قانون جرایم بین الملل ("Wet International Misdrijven (WIM") در اول اکتبر 2003 الزام آور شد [در نتیجه] جنایات جنگی از WOS به WIM منتقل شد. تغییرات در قوانین 27 مارس 1986 (ص 139) تنها در اینکه آیا مقررات بعدی در مقایسه با قانون قابل اجرا در دوره اتهام برای متهم مناسب تر است یا خیر، مهم می باشد.
در قانون 27 مارس 1986 ماده جدیدی به شماره 10 الف در WOS پیش بینی گردید که به موجب آن اعمال مجازات تکمیلی ماده 28، بخش 1، بند 3 از قانون جزا (نفی حق فعال و غیر فعال در رأی دهی) را - در میان سایر موارد - با صدور حکمی در رابطه با جنایات جنگی، امکان پذیر نمود، در حالی که در قانون 14 ژوئن 1990 حکم اعدام به عنوان یکی از مجازاتهای احتمالی از WOS ملغی شد.
قانون جرایم جنگی (WOS)، آنچنان که از اول ژانویه 1991 بعد از تغییرات انجام شده توسط قانون 14 ژوئن 1990 مستفاد می شود، از یک جهت، از لحاظ مجازات مناسب تر و از طرف دیگر ، از نظر امکان مجازات تکمیلی و محروحیت از حق رأی نامناسب تر است.
نمی توان از انتقال مقررات جزایی مربوط به جنایات WOS از اول اکتبر 2003 به Wim، چنین نتیجه گرفت که این امر به مناسب تر شدن مقررات برای متهم انجامیده است. پیرو بخش دوم از ماده اول قانون جزا، این امر باید بر اساس [قانون] WOS آنچنان که، از ژانویه 1991 بیان شده به استثنای ماده 10 الف مورد رسیدگی قرار بگیرد.
17- دلایل محکومیت
مجازاتی که بیان خواهد شد، مطابق شدت جرم ارتکابی، شرایطی که جرم در آن ارتکاب یافته و با انتساب به شخص و ویژگی های شخصی متهم همانگونه که در طول تحقیقات جلسه رسیدگی از متهم دیده شد، می باشد.
به علاوه مسائل ذیل بایستی به طور ویژه مد نظر قرار گیرد.
این امر محرز است که متهم آگاهانه و صرفاً به دنبال سود، به برنامه تسلیحات شیمیایی عراق در دهه 80 قرن گذشته کمک کرده است. کمک های او باعث گردید تا انجام تعداد زیادی از حملات صورت گرفته با گاز خردل، علیه افراد غیر نظامی بی دفاع ممکن یا تسهیل گردد. این حملات، جنایات جنگی بسیار جدی به شمار می آیند. معاون جرم نمی تواند معاونت خود را در این نوع جنایات جنگی، با این دفاع که انجام حملات شیمیایی تصمیم وی نبوده، یا اینکه این جنایات حتی بدون کمک او هم صورت می گرفت چون فرد دیگری حتماً این کمک را می کرده، توجیه کند.
