در اين مقاله به مساله ضرب زن از ديدگاه اسلام پرداخته شده است و با توجه به آيه 34 سوره نساء و سخنان مفسران پيرامون اين آيه و همچنين با توجه به رواياتى كه در اين باره وارد شده است نتيجه‏گيرى مى‏شود، اگر زنى نسبت‏به شوهر نافرمانى كرد، مرد براى آن كه بتواند او را به حالت اوليه برگرداند، ابتدا بايد او را نصيحت كند، اگر نصيحت را نپذيرفت از او دورى گزيند و در مرحله سوم اگر پند و دورى مفيد نبود، شوهر اجازه دارد زن را بزند . البته زدن نبايد سخت و طاقت فرسا باشد و موجب ضررى به زن شود; همچنين بايد به قصد تاديب و اصلاح باشد نه به قصد تشفى (دل‏خنك كردن) و انتقام .
روزى يكى از زنان عرب به نام حبيبه بنت زيد بن ابى زهير همسر سعد بن ربيع بن عمر نافرمانى كرد و سعد همسر خويش را كتك زد، حبيبه با پدرش پيش پيامبر گرامى اسلام صلى الله عليه و آله رفتند;
يا رسول الله! من دخترم را به سعد بن ربيع دادم و سعد او را كتك زد;
پيامبر صلى الله عليه و آله فرمود:
او را قصاص كنيد .
آنها با اين فرمان از جانب رسول گرامى اسلام به طرف خانه رفتند تا سعد را قصاص كنند، هنوز اندك زمانى از حركتشان نگذشته بود كه پيامبر فرمود به آنها بگوييد برگردند و آنها دوباره نزد رسول خدا آمدند .
- يا رسول الله! آيا اتفاقى افتاده است؟
الان جبرئيل بر من نازل شد و اين آيه شريفه را آورد:
«و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن في المضاجع و اضربوهن فان اطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا ان الله كان عليا كبيرا» (2)
يعنى: آن زنانى را كه از نافرمانى و بدخوييشان بيم داريد نخست پندشان دهيد و (از بدى عاقبت نافرمانى عذاب الهى بترسانيد) و (اگر مفيد نبود) در خوابگاه از آنان دورى كنيد (و اگر دورى كردن هم سودى نبخشيد) آنها را بزنيد، پس اگر از شما اطاعت كردند راهى را به سوى ايشان نطلبيد كه خداوند بلند مرتبه و بزرگ است . (3)
آنگاه فرمودند: ما چيزى را خواستيم و خداوند چيز ديگر را و آنچه خداوند خواست‏بهتر است و دستور داد تا سعد را قصاص نكنند .
بر طبق اين آيه شريفه، اگر زنى نسبت‏به شوهر نافرمانى كرد، مرد براى آن كه بتواند او را به حالت اوليه برگرداند مى‏تواند اقدامات زير را انجام دهد:
1 - ابتدا او را نصيحت كند به اين كه بگويد از خدا بترس خداوند حقى براى من به گردن تو گذاشت‏به بستر برگرد .
2 - اگر اطاعت كرد با او به رفق و مدارا برخورد نمايد و اگر نصيحت را نپذيرفت از او دورى گزيند و او را از خويش دور سازد .
در اين كه مراد از دورى چيست‏سه وجه گفته شده است:
الف) اگر نصيحت در او تاثير نكرد در آن صورت رختخواب را جدا كند; زيرا به اين وسيله مشخص مى‏شود آيا شوهرش را دوست دارد يا خير; اگر به شوهرش علاقمند باشد بر فراق شوهرش صبر نمى‏كند و اگر دوست نداشته باشد صبر مى‏كند .
ب) در حديثى از امام باقر عليه السلام وارد شده است كه در رختخواب پشتش را به سمت زنش نمايد .
ج) با او جماع نكند . (4)
3 - اگر پند و دورى مفيد نبود، شوهر اجازه دارد زن را بزند تا دوباره به حالت اوليه برگشته و وظايف خويش را نسبت‏به شوهر انجام دهد .
اين امور سه‏گانه بايد به ترتيب باشد; يعنى، ابتدا نصيحت، آنگاه دورى و سپس زدن .
مرحوم علامه طباطبايى رحمه الله مى‏نويسد:
اين امور سه‏گانه كه در آيه شريفه به آنها اشاره شده است اگر چه با هم ذكر شده است و به وسيله «واو» بعضى بر بعض ديگر عطف شده است، اما اين امور مترتب بر هم هستند و بايد به تدريج صورت گيرند; يعنى، ابتدا موعظه، اگر فايده نداشت، دورى و اگر نفع نداشت، ضرب; و دليل بر تدريجى بودن اينها اين است كه اين امور به حسب طبع وسائل زجر است از ضعف به شدت . (5)
نكته ديگر آن كه مرد مى‏تواند با شروع علائم نافرمانى و عصيان زن در امورى كه‏وظيفه‏شرعى‏زن است (نه امورى چون شستن، پختن و حتى دادن شير به فرزند كه در اين امور مى‏تواند ازشوهرمطالبه مزد كند). او را پند داده و نصيحت كند و در صورت عدم تاثير او را از خويش دور كند، ولى تا زمانى كه نافرمانى پيدا نكرد - كما اين كه مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره مى‏كند - (6) حق زدن را ندارد .
حال اين سؤال مطرح است كه چرا قرآن كريم امر به زدن زن مى‏كند در حالى كه پيامبر اسلام صلى الله عليه و آله شديدا از آن نهى مى‏كند؟
مرحوم محدث نورى در مستدرك الوسائل حديثى از پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله نقل مى‏كند كه حضرت مى‏فرمايد:
من تعجب مى‏كنم از كسانى كه زنان خويش را مى‏زنند در حالى كه خود به كتك خوردن اولى هستند . (7)
بيان چند نكته براى جواب، ضرورى به نظر مى‏رسد .

شكى نيست كه قرآن كريم به عنوان يك كتاب، داراى خطوط كلى است و هرگونه برداشت از آن بايد منطبق با آن خطوط كلى باشد و به صراحت‏خود قرآن - در آنجا كه گويد: «و لو كان من عند غير الله لوجدوا فيه اختلافا كثيرا» - تمامى آيات و احكام قرآن با همديگر همخوانى و همخونى كامل دارند . در مورد زن به معناى خاص آن (8) نيز بايد به خطوط كلى قرآن در اين زمينه توجه نمود . براى تبيين نگاه قرآن به همسر دو مورد را يادآور مى‏شويم:
1 - قرآن كريم زن و شوهر را لباس يكديگر مى‏داند:
«هن لباس لكم و انتم لباس لهن‏» (9)
يعنى: زنها موجب آرامش شوهران و شوهران موجب آرامش و سكون زنان هستند .
كما اين كه مى‏فرمايد ما شب را لباس و موجب آرامش براى مردم قرار داديم و لباس شانش اين است كه بدن را مى‏پوشاند و زن و مرد همديگر را حفظ مى‏كنند . (10)
مرحوم علامه طباطبايى رحمه الله در اين باره مى‏نويسد:
ظاهر از لباس روشن است و آن چيزى است كه انسان به وسيله آن بدنش را مى‏پوشاند و جمله از قبيل استعاره است; چون هر يك از زوجين ديگرى را از اتباع فجور و فحشا بين افراد نوع باز مى‏دارد و هر يك از زن و مرد نسبت‏به يكديگر مانند لباس هستند كه از سوء، همديگر را باز مى‏دارند و در آن استعاره لطيفى وجود دارد; زيرا لباس بدن را مى‏پوشاند، اما لباس خود را از لباس نمى‏پوشاند . (11)
پس در نگاه قرآن كريم هم زن و هم مرد به مثابه لباس يكديگر بوده و وظيفه آنها حفظ و صيانت‏يكديگر از فساد و فحشاست و روشن است چنين چيزى محقق نمى‏شود مگر آن كه مودت و رحمت (به تعبير قرآن در سوره روم) بين زن و شوهر حاكم باشد تا در حضور و در غياب يكديگر با عشق و صميميتى كه بين آنها موجود است همديگر را حفظ كنند و همچنين خويش را براى ديگرى محافظت نمايند .
به ديگر سخن، زمانى چنين چيزى تحقق مى‏يابد كه مصداق يك روح در دو بدن تحقق يابد و زن و شوهر چيزى جز حفظ آبرو و نگه‏داشتن اسرار درون خويش در بين خودشان برايشان مهم نباشد .
2 - قرآن كريم بحث طلاق را اين چنين مطرح مى‏كند:
«و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا» (12)
يعنى: اگر مدت طلاق زنان در حال تمام شدن است و مى‏خواهيد آنها را نگاه داريد به نيكى نگاه داريد و اگر مى‏خواهيد رهايشان كنيد (از آنها جدا شويد) به شايستگى از آنها جدا شويد و بدون آن كه رغبتى به آنها داشته باشيد به آنها رجوع نكنيد و آنها را نگه نداريد .
و در آيه شريفه ديگرى مى‏فرمايد:
«الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان‏» (13)
يعنى: طلاق دوبار است‏يا نگه داشتن به نيكى و يا رها نمودن به شايستگى .
شهيد مطهرى رحمه الله در نظام حقوق زن در اسلام از كتاب حق الزوجية تاليف آية‏الله حلى‏نقل مى‏كند:
«اين آيه شريفه گرچه درباره طلاق است، اما از آن، يك اصل كلى استفاده مى‏شود و آن اين كه، هر مردى در زندگى خانوادگى يكى از دو راه را بايد طى كند و انتخاب نمايد: يا تمام حقوق و وظايف را به‏خوبى انجام مى‏دهد (امساك به معروف) ; يا علقه زوجيت را قطع و به شايستگى زن را رها مى‏نمايد (تسريح به‏احسان) ; شق سوم; يعنى زن را طلاق ندهد و به‏خوبى و شايستگى از او دفاع نكند وجود ندارد، و جمله «و لا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا» همان شق سوم را نفى مى‏كند ... بعيد نيست كه جمله فوق مفهوم اعمى داشته باشد، هم شامل مواردى شود كه زوج عمدا و تقصيرا زندگى را به زن سخت و زيان‏آور مى‏كند و هم شامل مواردى مى‏شود كه زوج تقصير و عمدى ندارد .» (14)

قرآن كريم گرچه خود روشن است، اما به معناى اين نيست كه نياز به تعليم و تعلم ندارد; ازاين‏رو، قرآن كريم يكى از وظايفى كه براى پيامبر گرامى اسلام معرفى مى‏كند تعليم مردم است:
«يتلوا عليهم آياتك و يعلمهم الكتاب‏» (15)
مرحوم طبرسى مى‏نويسد:
ذكر تلاوت و تعليم مستلزم تكرار نيست; چون اول اختصاص به تلاوت دارد تا مردم بدانند كه قرآن معجزه‏اى دال بر صدق پيامبر و نبوتش است و دوم اختصاص به تعليم دارد تا به آنها آنچه در قرآن از توحيد و آنچه مشتمل بر احكام شرعى است را بشناساند . (16)
پس براى فهم قرآن بايد به بيانات پيامبر گرامى اسلام و اهل بيت عصمت و طهارت توجه نمود تا بتوان به درستى قرآن را معنا كرد .
حال با توجه به اين دو نكته (عدم منافات معناى آيه‏اى از قرآن با خطوط كلى قرآن و تبيين قرآن به وسيله سخنان معصومين عليهم السلام) به سراغ آيه شريفه مى‏رويم تا ببينيم مراد از ضرب چيست؟
اقوال علما، مفسرين و احاديث پيامبر گرامى اسلام صلى الله عليه و آله و اهل بيت عليهم السلام را به چند دسته مى‏توان تقسيم نمود:

در بخشى از روايات و بيانات فقها به اين نكته برخورد مى‏كنيم كه زدن نبايد به گونه‏اى باشد كه موجب جرح و زخمى شدن بدن شود، بلكه بايد مختصر بوده و به گونه‏اى باشد كه زن را متوجه وظايف و تعهد خود در برابر همسر نمايد; تقريبا تمام فقهايى كه بحث ضرب زن را در صورت ناشزه شدن (نافرمانى كردن از دستورات شرعى شوهر) مطرح مى‏كنند به اين نكته تصريح دارند كه زدن تنها در صورتى رواست كه مختصر بوده و موجب شكستگى يا كبودى بدن نشود . البته اين مقدار زدن نيز در صورت وجود شرايط ذيل رواست:
1 - ضرورت ايجاب كند، يعنى فقط در مواردى كه مطمئنا غيرضرب، مفيد و نافع و مؤثر نباشد . (17)
2 - ضرب، مؤثر باشد و اما اگر مطمئن باشد كه زن با كتك نيز بر نشوز خود اصرار مى‏ورزد يا فرضا بدتر مى‏شود، نمى‏توان باور داشت‏به مقتضاى آيه كريمه، ضرب جايز و روا باشد .
اينك به چند نمونه توجه مى‏كنيم:
الف) سيوطى در درالمنثور بعد از نقل آيه شريفه، حديثى را از پيامبر گرامى اسلام نقل مى‏كند كه حضرت فرمود: «ضربا غير و لسان العرب غير مبرح را چنين معنا مى‏كند: «اى غير شاق‏» (19) يعنى: زدن نبايد سخت و طاقت فرسا باشد و موجب ضررى در زن شود .
بر اين اساس گفته شده است از آنجا كه زدن همسر، براى برگرداندن حق شوهر است، بايد براى تاديب باشد; يعنى به گونه‏اى نباشد كه استخوان بشكند يا بدن خراش بردارد; چون مقصود اصلاح است نه چيز ديگر . (20)
ب) مرحوم محقق سبزوارى (1090) مى‏نويسد:
مراد از ضرب، ضرب تاديبى است; نبايد سخت‏باشد و باعث كبودى شود و نبايد با شلاق و چوب او را بزند و بعضى از اصحاب گفته‏اند نبايد به صورت و لگن و شكم بزند، بلكه بايد جاهاى سخت‏بدن را - آن هم مقتصر - بزند . (21)
سر آن كه گفته مى‏شود به شكم و يا جاهاى حساس بدن و لو مقتصرا نبايد ضربه بزند، براى اين است كه در صورت ايجاد ضرر براى زن و باعث تلف شدن اعضايى از بدن زن، بايد ديه بدهد و يا قصاص شود .
ج) مرحوم شيخ طوسى رحمه الله (متوفى به سال 460 ق). بعد از آن كه بيان مى‏كند نوع زدن چگونه بايد باشد، مى‏نويسد:
اگر مردى به شكم زن بزند و زن جنين را سقط كند در صورت اثبات بايد ديه بدهد . (22)
د) مرحوم فاضل هندى (متوفى به سال 1137 ق). در كشف اللثام مى‏نويسد:
اگر با زدن، چيزى از اعضاى بدن زن تلف شود، ضامن است; چون در اين صورت از مشروع خارج شده است; زيرا آنچه شارع فرمود براى اين است كه زن اصلاح شود در حالى كه ضرب شديد موجب افساد است . (23)
پس از آنجا كه ضرب داراى مراتب تشكيكى بوده و شامل انواع زيادى چون با ابزار، بدون آن، شديد و ضعيف مى‏شود، آنچه در شرع تجويز شده است پايين‏ترين مرتبه آن است، به گونه‏اى كه عرفا ضرب صدق كند; حتى خواهد آمد آنچه شارع در نظر دارد عرف، ضرب به معناى واقعى نمى‏داند، بلكه شايد آن را حمل بر تسامح و ملاعبه نمايد; چون آنچه در نظر شارع مطرح مى‏باشد اين است كه زن دوباره وظايف شرعى خويش را نسبت‏به شوهر انجام دهد و همين مقدار كه نارضايتى مرد از اعمال زن براى زن مسجل شود كافى است و دستور به ضرب براى آن است كه آخرين مرحله منع از كار غيرشرعى و ناشايست است; البته شارع به شوهر اجازه نداده است كه براى تشفى (دل خنك كردن) و انتقام همسر را به باد كتك بگيرد .

نكته دومى كه در كلام فقها به چشم مى‏خورد اين است كه زدن بايد به قصد اصلاح باشد نه آن كه به قصد تشفى و انتقام . بنابراين، اگر مردى با سوء استفاده از اين قانون بخواهد عقده خويش را خالى كند و هر چه توان دارد همسر را به باد كتك بگيرد او در حقيقت در پى تخليه خويش است نه جارى نمودن حكم الهى و چنين كسى در صورت نبود چنين حكمى هم، كار خويش را انجام مى‏داد . به چند نمونه از كلمات فقها اشاره مى‏كنيم تا روشن شود در چه صورتى مرد حق دارد زن را بزند .
الف) مرحوم سبزوارى مى‏نويسد:
در زدن، قصد تشفى و انتقام نداشته باشد، بلكه قصد اصلاح و تاديب داشته باشد و اگر به قصد انتقام بزند حرام است . (24)
ب) حضرت امام رحمه الله در تحرير الوسيله مى‏نويسد:
بايد ضرب مقتصر باشد و نبايد باعث كبودى يا سرخى بدن شود و لازم اين است كه به قصد اصلاح باشد و به قصد تشفى و انتقام نباشد . (25)
ج) مرحوم شيخ طوسى در مبسوط مى‏نويسد:
در صورت زدن بايد تاديبى باشد نه تعزيرى و تعزير پايين‏تر از حد است . (26)
د) در كلمات فقها تنها به زدن مختصر و قصد تشفى و انتقام نداشتن اكتفا نشده است، بلكه براى ضرب، قيدى اضافه مى‏كنند كه دقيقا حد شرعى ضرب را مشخص كنند:
1 - مرحوم شيخ در مبسوط مى‏نويسد: «يضربها ضربا خفيفا» (27) يعنى: زن را مى‏زند در حالى كه اين زدن بايد خفيف و آرام باشد .
2 - ابن زهره حلبى مى‏نويسد: «ضربا رفيقا» و آنگاه خود آن را چنين معنا مى‏كند، يعنى: در بدنش اثرى باقى نگذارد . (28)
3 - ابن حمزه طوسى در الوسيله مى‏نويسد: «ضربا رقيقا» (29) يعنى: زدن به نرمى‏وملايمت‏باشد .
بنابراين، آنچه در شرع مقدس اسلام از زدن زن وارد شده است در حد بسيار جزئى و آن هم به قصد اصلاح بايد باشد نه چيز ديگرى و اگر كسى بترسد در صورت زدن نتواند حدود الهى را رعايت كند و زدن صورت تشفى و انتقام پيدا كند بايد از آن صرف نظر نمايد; چرا كه در اين صورت نه تنها حكم الهى را انجام نداده است، بلكه مرتكب فعل حرام شده است . چقدر دور است اذهان كسانى كه خيال مى‏كنند اسلام اجازه مى‏دهد مرد هر گونه مى‏خواهد با زن خويش رفتار نمايد و آن گاه بدون آن كه دست كم به كتب فقهى يا تفسيرى مراجعه كنند بر اسلام اشكال مى‏كنند كه اسلام زن را برده‏وار در اختيار مرد قرار داده است . گرچه اين بحث، دامنه‏دار است و ورود در آن باعث‏خروج از موضوع مى‏شود، اما مگر كتك خوردن فرزند توسط پدر و يا شاگرد توسط معلم به قصد تاديب به معناى مملوك بودن آنهاست؟ آن هم ضربى كه با اين همه قيود ذكر شده است .

با آنچه گذشت‏بخوبى روشن شد ضرب در آيه شريفه با آنچه در ذهن خطور مى‏كند بسيار متفاوت است، اما نكته جالب اين كه برخى از فقها معتقدند همين مقدار را بهتر است ترك كند و معتقدند از آنجا كه زدن حقى است كه شوهر دارد، بهتر است از حق خويش بگذرد و ضرب مقتصر را نيز ترك نمايد .
الف) مرحوم فاضل هندى در كشف اللثام مى‏نويسد:
بهتر است زوج زدن را ترك كند و زن را عفو نمايد; زيرا تاديب به زدن، مصلحت‏خود اوست . (30)
ب) مرحوم بهوتى ترك كتك زدن توسط شوهر را چنين توجيه مى‏كند كه موجب باقى ماندن مودت بين آن دو خواهد شد:
بهتر ترك زدن است، براى باقى ماندن مودت بين زن و شوهر . (31)
هر چند در برخى از تفاسير آمده است كه شايد اين حكم اختصاص به برخى از زنان داشته باشد نه به همه آنها; مثلا در تفسير نمونه چنين آمده است:
«روانكاوان امروز معتقدند كه جمعى از زنان داراى حالتى به نام «مازوشيم‏» (آزارطلبى) هستند و گاه كه اين حالت در آنها تشديد مى‏شود تنها راه آرامش آنان تنبيه مختصر بدنى است .
بنابراين، ممكن است ناظر به چنين افرادى باشد كه تنبيه خفيف بدنى در مورد آنان جنبه آرام‏بخشى دارد و يك نوع درمان روانى است .» (32)

علاوه بر توصيه بر ترك ضرب و تاكيد بر چگونگى ضرب، در برخى از روايات و بيانات فقها حتى ابزار و وسيله‏اى كه مرد مى‏تواند زن را به وسيله آن بزند مشخص شده است تا براى كسى شبهه‏اى در اين باره باقى نماند كه به چند مورد از اين بيانات اشاره مى‏كنيم:

در حديثى كه مرحوم محدث نورى در مستدرك الوسائل از پيامبر گرامى اسلام نقل مى‏كند، زدن را به گونه‏اى ديگر معنا مى‏كند و آن حديث‏شريف اين است:
«جامع الاخبار عن النبى صلى الله عليه و آله انه قال: انى اتعجب ممن يضرب امراته و هو بالضرب اولى منها لا تضربوا نساءكم بالخشب فان فيه القصاص و لكن اضربوهن بالجوع و العرى حتى تربحوا فى الدينا و الاخرة .» (33)
يعنى: من تعجب مى‏كنم از كسى كه همسرش را مى‏زند در حالى كه خود اولى از او به كتك خوردن است; زنانتان را با چوب نزنيد; زيرا در آن قصاص است; ولى آنها را به گرسنگى و ندادن پوشاك بزنيد تا در دنيا و آخرت سود بريد .

مرحوم طبرسى در مجمع‏البيان حديثى از امام باقر عليه السلام نقل مى‏كند كه مراد از زدن، زدن به وسيله مسواك است . (34)
مرحوم شهيد ثانى رحمه الله در مسالك الافهام مى‏نويسد: علت زدن به مسواك شايد حكمتش اين باشد كه زن خيال كند مرد قصد شوخى و ملاعبه دارد . (35)
بايد توجه داشت كه اولا، چوب‏هاى مسواك معمولا 20 تا 30 سانت‏يا بيشتر طول داشت و لذا در چنين مواردى - به قصد تاديب جدى شبيه به شوخى - قابل استفاده بود . و ثانيا، چوب مسواك از درختى ويژه تهيه مى‏شد كه شاخه‏هاى آن باريك و طولانى و حتى پس از خشك شدن نرم و ملايم و انعطاف‏پذير است . بنابراين مى‏بينيم در اين دستور اجتماعى خانوادگى - هر چند فردى و شخصى - چه نكات ريز و ظريف و جاذبه‏دار با دقت مورد توجه و سفارش قرار گرفته، و به تعبيرى ديگر: در عين حالى كه شخص متمرد و نافرمانى وادار به عمل و وفا به تعهد خود و انجام وظيفه خود در برابر تحفظ بر كيان نهاد خانواده مى‏شود، شيوه و روشى اتخاذ شده كه نه فقط آثار سوء جسمى و روانى نداشته باشد بلكه حسن اثر تربيتى خواهد داشت .
در نتيجه، زدن اينچنين با دستور جدى و حكيمانه «امساك به معروف‏» همخوانى و هماهنگى كامل را داراست . پس خداوند، علاوه بر امر به «امساك به معروف‏» راه و رسم آن را نيز آموخته است .
و در كل، اينچنين برخورد - براى پيشگيرى از متلاشى شدن كانون گرم خانه و خانواده و بى سرپناه شدن زن و شوهر و فرزندان و از بين رفتن كل سرمايه‏گذارى‏هاى فكرى و مالى به منظور تاسيس و نگهدارى آن - قابل قبول است .
و اما اين كه چرا اين تنبيه بدنى به وسيله شوهر اجرا شود بدون مراجعه به مراجع ذى صلاح لازم است‏به اين نكته توجه شود كه در شرايطى كه حقيقتا اصلاح وضع خانه و وادار شدن زن به انجام تعهدات خود با مختصر ضرب و تنبيه بدنى آن هم به دست همسر يعنى نزديك‏ترين موجود و محرم‏ترين افراد امكان‏پذير باشد آيا شايسته است كار را به دادگاه و محاكم صالحه بكشانند و علل و عوامل اين تمرد و سركشى، با نامحرمان مطرح و مورد نفى و اثبات قرار گيرد و زن به دست‏بيگانگان تنبيه بدنى شود؟ همچنانكه مردان در صورت تخلف از وظائف و مسؤوليت‏هاى خود در برابر زنان تنبيه مى‏شوند .

شيخ طوسى در مبسوط مى‏گويد: مراد از ضرب، زدن به وسيله دستمال پيچيده شده است، كه منجر به كبودى نشود . (36)
مرحوم بهوتى مى‏گويد: در كلام بعضى از بزرگان آمده است كه به وسيله «مخراق‏» زن را بزند; كه مراد از «مخراق‏» دستمال پيچيده شده است . (37)

آنچه درباره زدن زن در قرآن كريم آمده است‏با آنچه در اذهان خطور مى‏كند و يا توسط بعضى از مسلمانان اعمال مى‏شود، منطبق نيست، بلكه مطلبى است‏بسيار دقيق و منطقى كه در روابط اجتماعى توسل به قوه قهريه گاهى اجتناب‏ناپذير است و اسلام آن را ابداع نكرده و آنچه اسلام در اينجا آورده است مشروعيت‏بخشيدن به يك امر طبيعى و درونى بشر مى‏باشد و سر تشريع آن محدود نمودن آن بوده است .
به ديگر سخن از آنجا كه توسل به قوه قهريه امرى طبيعى و معمولى است عده‏اى شايد افراط كنند; از اين رو، اسلام ضمن صحه گذاشتن بر اين اصل طبيعى، آن را كاناليزه نموده و تحت قانون در آورده است تا قابل تعريف باشد; پس زدن زن توسط شوهر در صورتى است كه زن از دستورات شوهرش سرپيچى كند، نه زدن هر زنى با صرف اشتباه ساده .
يكى از نكات مهمى كه در داستانهاى قرآن كريم نهفته اين است، كه وقتى مطلبى را متذكر مى‏شود نمونه تاريخى ذكر مى‏كند تا مطلب بهتر روشن شود و وقتى حكم زدن زن را بيان مى‏كند يك نمونه تاريخى ذكر مى‏كند تا بياموزد كه اگر امر به زدن مى‏كند مرادش چيست .
در مجمع البيان آمده است:
از ابن عباس روايت‏شده است كه ابليس روزى همسر ايوب را ديد گفت: من طبيب هستم . به شرطى ايوب را معالجه مى‏كنم كه وقتى خوب شد بگويد شيطان مرا شفا داد و پاداشى جز اين نمى‏خواهم و زن قبول كرد و به ايوب درخواست‏شيطان را گفت و از او خواست‏بپذيرد . حضرت ايوب قسم خورد كه بعد از خوب شدن او را صد تازيانه بزند; وقتى خوب شد خداوند به او فرمود:
«و خذ بيدك ضغثا فاضرب به و لا تحنث انا وجدناه صابرا نعم العبد انه اواب‏» (38)
يعنى: ايوب را گفتيم دسته‏اى از چوبهاى باريك خرما بدست گير و بر تن زن خود بزن تا عهد و قسمت را نشكنى; ما ايوب را بنده صابرى يافتيم; چه نيكو بنده‏اى كه دائم توجهش به درگاه ما بود .
او دسته‏اى علف يا شاخه باريك خرما (كه خرما به آن آويزان است) گرفت‏به مقدار صد عدد و با آن به يك ضرب همسر را زد . (39)
شايد اگر ايوب قسم نمى‏خورد همين مقدار از زدن را نيز توصيه نمى‏كرد و چون حضرت ايوب عليه السلام قسم خورد و براى آن كه قسمش مصداق پيدا كند او را امر كرد به گونه‏اى كه زدن صدق كند اين كار را انجام دهد . حال آيا مى‏توان پذيرفت ضرب در آيه شريفه، كبود ساختن بدن و ديوانه‏وار به سوى همسر حمله كردن را در بر مى‏گيرد؟ امورى كه حتى تصور تاييد آن توسط اسلام و قرآن نشان از بى‏اطلاعى كامل از قوانين اسلام مى‏باشد!

باردارى: آبستنى و جنين دارىِ جنس ماده

باردارى از آيات الهى:

راههاى باردارى:

باردارى طبيعى:

2. باردارى اعجازآميز:

موانع عادى باردارى:

1. عقيم بودن:

2. پيرى:

دشوارى باردارى:

احكام باردارى:

1. پيشگيرى از باردارى:

2. كتمان باردارى:

3. عده زنان باردار:

4. مدّت باردارى:

5. نفقه باردار:

6. روزه باردار:

7. انتساب حمل به ديگرى:

منابع

از فروع مهم فقهى, كه علماى مذاهب اسلامى, در آن باب سخن گفته و به ابراز رأى پرداخته اند, مسأله كم ترين و بيش ترين مدت حمل جنين است. اين فرع از آن جهت كه داراى ابعاد فردى و اجتماعى است, در پاره اى از ديگر بابهاى فقه, اثر گذارده است. از باب نمونه, فقيهان, به مناسبتهاى گوناگون, در احكام زوجيت و اولاد و فرعهاى بسيار آن در كتاب نكاح, طلاق, ميراث, لعان و حدود و همچنين در حقوق مدنى جديد, به عنوان (احكام خانواده و أُسرهِ) و يا (أحوال شخصيّت) از آن بحث كرده اند.
اين فرع فقهى, در كتابهاى فقهى,جايگاه ويژه اى از مباحث علمى را از آن خود ساخته است.
بى گمان, يك دسته از احكام اسلامى, همانند معادلات رياضى, با زندگى تمامى افراد بشر بستگى و به هم آميختگى يكسان و يكنواخت دارند, اگر در بخشى از آنها نوعى نارسايى و ناهمگونى ديده شود اى بسا كه زمينه هاى وهن دينى و اعتقادى را فراهم و فروع و مسائل وابسته و پيرو ديگر را نيز به همان وزان, مورد ارزيابى و گاه طعن و نفرت ديگران قرار دهد.
مسأله حمل جنين و احكام مربوط به آن در فقه اسلامى, همان گونه كه اشاره گرديد, از مسائل مهم و غوغا برانگيز در حوزه دينى, به شمار مى آيد , و با روند تكاملى و روبه رشد علوم جديد, وارد حوزه علمى و مجامع پزشكى دنيا نيز گرديده است.
با در نظر گرفتن اين جنبه مهم و اين ويژگى اساسى, جا دارد كه عالمان دينى و پرچمداران فقهى, به شكلى ويژه و خوشايند, هنر فقهى را, در نشان دادن منزلت و جايگاه بالا و والاى فقه, به دور از جنجال و هياهوى دنياى مدرن, در چشم انداز اهل فكر و دانش, پا به پاى واقعيتهاى دانش نوين بنمايانند و نظر شارع مقدس را در مسائل مهم دينى و اجتماعى ارائه كنند.
فقه اسلام در برابر خواسته هاى روز و نيازهاى به وجود آمده جامعه هاى بشرى در اثر دگرگونيهاى ژرف عادتها و آيينهاى اجتماعى, نمى تواند ساكت باشد و نمى تواند در برابر پيشرفتهاى علمى واپس گرايد و خود را با آن همراه و هماهنگ نكند.
امروزه, مكتبها و مذهبهاى زنده دنيا, زمانى مى توانند به حيات خويش ادامه داده و ارج و جايگاه حقيقى خويش را پاس دارند و از دستاوردهاى خود نگهدارى كنند كه با روشن گرى, راهنمايى و بيان دقيق حقيقتها, پيرايه هاى جاهلانه و خرافى را از سر راه برداشته و باورهاى خردپسندانه را بگسترانند و بياموزانند. نمى توان باور داشت كه مذهب مبتنى بر باورهاى نادرست و خرافى, بتواند بشر را به سر منزل مقصود رسانده و گره هاى كور اجتماعى را براى او بگشايد.
در تقسيم بندى اولى از مذاهب فقهى رايج , دو دستگاه فقهى بزرگ,در كانون توجه و عمل مسلمانان قرار گرفته كه هر كدام از آنها براى خود داراى افق و طرح و برنامه هاى ويژه اند, يكى از اين دو مذهب فقهى, مذهب فقهى بر گرفته از مكتب اهل بيت(ع) است كه در كانون توجه و عمل شيعه اثنى عشرى است و ديگرى مذهب فقهى بر مبانى رايج اهل سنت است كه در كانون توجه وعمل فرقه هاى مختلف آن است.
اين دو مذهب بزرگ فقهى, ناگزير بايد در عرصه خواسته هاى جامعه هاى بشرى در جهت مصالح و مفاسد آنها قانون بگذرانند و همراهى گام به گام خود را در جهت هدايت جامعه در برهه هاى ويژه ابراز دارند. طبيعى است كه اگر رشته اين هماهنگى در زوايايى از اين پيكره, از هم بگسلند, نمى توان هماهنگى و پابه پايى اين دو ركن اساسى را ادعا كرد.
در اين فرع فقهى كه به شكل ويژه مورد نقد و نظر صاحب نظران علوم اسلامى و علوم پزشكى قرار گرفته, در حقيقت دو ديدگاه و دو نظريه كارشناسانه فقهى توانسته است زمينه استوارى و يا ويران گرى دينى خود را براى فقه و فقاهت فراهم آورد. در بسيارى از كشورهاى اسلامى وغير اسلامى, بر اساس آن نشستها و گفت و گوهاى علمى ترتيب و زمينه بحثهاى ويژه فراهم گرديده است.
براى انسان بسيار جاى تأسف است كه امروز در دنياى پيشرفته و مترقى و همواره رو به رشد پزشكى, با كتابهاى فقهى رو به رو شود كه در آنها ديدگاه هاى باور نكردنى و دور از واقعيت و خرافى وجود دارد و همچنين شاهد باشد كه در حوزه هاى دينى با اصرار تمام بر آن پافشارى و به شاگردان خود تلقين و تعليم مى كنند.
همان طورى كه در اين بحث خواهد آمد و مجامع مهم پزشكى بر آن تأكيد دارند, اظهار نظرهاى فقهاى اهل سنت در كتابهاى فقهى در مسأله مورد بحث به خرافات و اساطير بيش تر همانندى دارد, تا به مسائل فقهى و احكام آن.
نظريه بيش ترين زمان حمل جنين تا چندين سال, نه تنها نمى تواند در شرع و عرف از جايگاه استوارى برخوردار باشد, بلكه زمينه وهن دين را در مجامع علمى به وجود خواهد آورد.
ناگزير, مذهب استوار و پوياى فقهى همواره بايد پندارهاى خرافى و باطل را از قاموس مذهب بزدايد و آن گاه از سرچشمه زلال حقيقتها, تشنگان وامانده در سراب حيرت را سيراب سازد.
نوشته حاضر كه در بردارنده بحث در دو مبناى فقهى اهل سنت و شيعه در مسأله بيش ترين مدت حمل جنين است, گامى است در مسير روشن گرى اين حقيقتها وزدودن خرافات, كه براى فهمانيدن بهتر موضوع بحث, ابتداء بيان نظريه فقهاى اهل سنت در بيش ترين زمان حمل را مقدم داشته و سپس به بيان نظريه فقهى استوار بر مذهب اهل بيت مى پردازيم.

در مطلع سخن, ديدگاه شمارى از صاحب نظران فقهى اهل سنت را فرا ديد مى نهيم كه براى به كرسى نشاندن ديدگاه خويش در طولانى شدن مدت حمل, شريعت را ناقص جلوه داده اند. اين طبقه از عالمان دينى كه در مذهب تسنن به عنوان فقهاء اين مذهب معرفى گشته اند چنين بيان داشته اند: چون در كتاب و سنّت, دليل روشنى در باره زمان حمل ذكر نگرديده است, از اين روى, فقيه مجاز است براى به دست آوردن نظريه اى روشن, به گمانها و آنچه بر سر زبانها افتاده, توجه كند و بر اساس آنها حكم كند. بدين خاطر است كه شمارى در توجيه اختلاف بين نظريه فقيهان در گذشته و نظريه جديد, چنين اظهار نظر مى كنند:
(أما أقصى مدّة الحمل, فقد اختلف الفقهاء في تحديدها اختلافاً كبيراً, نشأ هذا الإختلاف عن عدم ورود نص يحدّدها في كتاب اللّه أو سنة رسول اللّه(ص) , و أنّما اعتمد تحديدهم على ما جرت به العادة في ولادة النساء, كما يرى البعض, أو على أثر يرى عن أم المؤمنين عائشة, كما يرى فريق آخر أو أخبار بعض النسوة في وقايع نادرة كما يرى غير هؤلاء و هؤلاء.)1
فقيهان در ديرترين هنگام باردارى, اختلاف كرده اند. اختلاف آنان, از نبود دليل روشن در كتاب و سنت, سرچشمه مى گيرد. از اين روى,فقيهان, بيش تر اعتماد ورزيده اند به آنچه بنابر عرف و عادت, از زايمان زنان جريان دارد. همان گونه كه شمارى از فقيهان ديده اند و يا به آثار روايت شده از عايشه تكيه كرده و يا به گزارش زنان از زايمانهاى نادر بسنده كرده اند.
از اين فراز استفاده مى شود كه فقهاء براى توجيه ديدگاه خويش در بيش ترين مدت حمل جنين, به بيش از چند سال, با نبود نص روشن و صحيح از كتاب و سنت رو به رو گرديده و بدين گونه فتاوا تن در داده اند. و در اين زمينه به ديدگاه هاى بر گرفته از پاره اى از روايات سست و بى بنياد و افسانه ها و رخدادهاى خرافى متمسك گرديده اند.
طبيعى است كه با نبودن نصّ خاص در يك حكم و يا واقعه اى , فقيهان به امارات و اصول در خور اطمينان ديگر به ترتيب اهميت و نزديك بودن آنها به واقع, رجوع و حكم مسأله را از آنها در مى آورند.
أما آيا مسأله مورد بحث و فرع مورد نظر از اين گونه مسائل است كه در آن نصّ خاص از كتاب و سنت وارد نگرديده است؟
آيا نبودن نصّ خاص در يك موضوع, اين موجب را براى فقيه فراهم مى گرداند كه موارد وجدانى مورد اتفاق و ابتلاى عرف را در تمامى شهرها ناديده گرفته و به نقلهاى انگشت شمار افراد قصه پرداز و يا كينه ورز كه بنابر گرايشها و هدفهاى ويژه فردى و يا سياسى به جعل داستانها و قصه هاى بى مورد پرداخته اند, بسنده كند؟
آيا در واقع صاحب نظران فقهى در مواردى كه به چنين وجوه سُست و بى پايه گرايش پيدا كرده و نظر مى دهند, در تمام شؤون سنّت جست و جو كرده و به دليلى استوار و يا دست كم اقوى از پاره اى از قصه هاى جعلى دسترسى پيدا نكرده و سپس فتوا و نظر داده اند؟
بى گمان, يكى از خسارتهاى بسيار مهم مذاهب مختلف فقهى اهل سنّت در تمامى سرزمينهاى اسلامى, دورى و بريدگى آنها از قرآن و آموزه هاى اهل بيت پيامبر(ع) است.
آن گاه كه مذهب تسنن موجودى خويش را وابسته به سنت منتشره از جانب خلافت شام دانست, از قرآن جدا گرديد و زمزمه استقلال سنّت در تشريع را به قدرت هر چه تمام تر, جلوه گر ساخت و همواره خود را مديون ناقلان و راويان اجير اموى مآب ناصبى مسلك قلمداد كرد, بايد هم چنين باشد كه حكم قرآن را در مورد بيش ترين مدت حمل جنين فراموش كند و از آن غفلت ورزد.
قرآن كريم در دو آيه, مدت حمل جنين را روشن كرده است:
(و حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُون شَهْراً.)2
مدت حمل و مدت شير دادن سى ماه است.
و در سوره بقره مى فرمايد:
(وَ الوَالِداتُ يُرضعنَ أولادَهُنَّ حَولَيْنِ كامِلَيْن لِمَنْ أَرادَ أن يُتِمَ الرَّضاعَةَ.)3
مادران اگر بخواهند به طور كامل فرزندان خود را شير دهند, بايد دو سال آنان را شير دهند.
(و فصاله في عامين)4
و اين آيه هم مدت شير خوارگى طفل را دو سال قرار داده است.
با بيان اين آيات از قرآن كريم, روشن مى شود كه كم ترين مدت حمل, شش ماه است.
اين مدت را فقيهان و محدثان با استفاده از ظهور آيه و روايات خاصه, كم ترين مدت حمل قرار داده اند.
و اما بيش ترين مدت حمل نيز, به حكم همين آيات و روايات, روشن مى گردد.
از آن جايى كه اصل در اخذ قيود احترازيت است, در كلام حكيم متعال و در آيه مباركه: (لِمَنْ أَرادَ أن يُتِمَ الرَّضاعَةَ) نمى تواند در بر دارنده تعيين بيش ترين مدت حمل نبوده باشد, بدان جهت كه اولاً: تحديد به (ثلاثون شهراً) در بيان مدت حمل و روزهاى شيرخوارگى با در نظر گرفتن تعيين اختيارى بيست و چهار ماه براى روزهاى شيرخوارگى, مشعر به همين نكته ظريفى است كه در آيه مباركه وجود دارد.به اين بيان كه دو سال شير دادن براى كودكانى است كه مدت حمل آنان شش ماه بوده باشد, كه طبيعى است با در نظر گرفتن تحديد به 30 ماه, حكم بيش ترين مدت حمل به 9ماه و روزهاى شيرخوارگى به 21ماه تثبيت مى گردد.
اين بيان, در حقيقت نوعى مهربانى و ملاحظه حال ضعيف از سوى حكيم متعال است, كه جنين تولد يافته در شش ماه بدان نيازمند است, كه بايد در جهت تغذيه به او توجه ويژه گردد.
نكته اى كه ابن عباس در تفسير اين آيات ياد مى كند, به طور دقيق در راستاى همين معناست كه متأسفانه در فهم آن غفلت شده است.
ابن عباس در ذيل آيه مباركه (و حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُون شَهْراً.)5 گفته است:
(اذا حملت تسعة أشهر, أرضعت إحدى و عشرين شهراً, و ان حملت ستة أشهر أرضعت أربعة و عشرين شهراً.)6
اگر مدت حمل جنين, نُه ماه باشد, مادر, او را بيست و يك ماه شير بدهد و اگر مدت حمل شش ماه شد, بيست و چهار ماه تمام شير بدهد.
به خاطر اين كه در بيش تر موردها مدت حمل نه ماه است, و در اين مدت جنين مراتب رشد خود را به گونه اى طبيعى گذرانده, در نتيجه مدت شيرخوارگى او نيز اگر كم تر از دو سال گردد, براى كودك مشكلى به وجود نمى آورد, همان طورى كه در آيه مباركه دوران شيرخوارگى را اختيارى گردانيده و سرانجام آن را دو سال قرار داده است.
در آيه اول فرمود: مدت شير دادن كودكان, در دو سال كامل مى گردد.
در آيه دوم مى فرمايد: مجموع مدت حمل مادران و مدت شير دادن آنان, روى هم, سى ماه است, بيست و چهار ماه, دوران شيرخوارگى و شش ماه باقى, مدت حمل به شمار مى آيد.
البته اگر مدت شيرخوارگى در قرآن به صورت قطعى بيان مى شد و به عنوان يك حكم تكليفى به شمار مى آمد,هيچ جاى بحث در تقسيم مدت حمل به كم ترين و بيش ترين باقى نمى ماند, ولى با در نظر گرفتن آيات بالا معلوم مى گردد كه در قرآن, به خوبى نگهداشت دوران شيرخوارگى در بيش ترين مدت حمل و كم ترين آن به صورت علمى و دقيق بيان شده است.
زيباييهاى آيات قرآنى و نكته ها و اشاره هاى اين معجزه آسمانى را تنها اهل معانى و خواص از عالمان دينى مى توانند در يابند, نه هر عاصى و متعصب دور از حقيقت.
اين كه ابن عباس مى گويد:
(لو ضاع لي عقال بعير لوجدته في القرآن)7
اگر عقال ناقه اى از من گُم گردد آن را در قرآن مى يابم.
سخنى دور از واقعيت و بى معنا نيست; چرا كه قرآن كتابى است كامل و در واقع بايد كتاب كامل دربردارنده تمام احكام باشد, و جز اين معنى كه ابن عباس بيان داشته, چيز ديگرى نمى تواند باشد.
با در نظر گرفتن جُستارهاى بالا, دو نظريه در اين جا, در بيان تفسير آيات بالا وجود دارد كه صاحبان هر يك از دو ديدگاه به اندازه فهم و درك خود به تفسير آيات ياد شده مى پردازند:
1. فهم و درك علماى اهل سنت است كه بر اين باورند: آيات ياد شده در باره مدت حمل اجمال دارند.
2. فهم و درك علماى اماميه در باره بيش ترين مدت حمل, كه مؤيد اين نظريه, يكى وجدان و وقوع خارجى و ديگرى, تأكيد شمارى از علماء اهل سنّت, همانند ابن حزم اندلسى در مذهب ظاهريه, و نظريه علمى پزشكان در اين زمينه است.
ابن حزم مى نويسد:
(و لا يجوز أن يكون حمل أكثر من تسعة أشهر, و لا أقل من ستة أشهر, لقول اللّه تعالى: (و حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُون شَهْراً.)8
و قال تعالى : (وَ الوَالِداتُ يُرضعنَ أولادَهُنَّ حَولَيْنِ كامِلَيْن لِمَنْ أَرادَ أن يُتِمَ الرَّضاعَةَ.)9
فمن ادعى أن حملاً و فصالاً يكون في أكثر من ثلاثين شهراً, فقد قال الباطل و المحال, وردّ كلام اللّه عزّ و جلّ جهاراً.)10
ماوردى در ردّ نظريه حنفيان كه بيش ترين مدت حمل را دو سال دانسته اند, مى نويسد:
(استدلال حنفيه به آيه شريفه: (و حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُون شَهْراً.)11 و بر عكس معنى كردن آن, نمى تواند درست باشد; چرا كه نمى توان آيه را بر عكس معنى كرد و بيش ترين مدت شيرخوارگى را براى بيش ترين مدت حمل به حساب آورد; زيرا در آيه كم ترين مدت شيرخوارگى تعيين نگرديده است.)12
حنفيان, چون نتوانسته اند از نظريه خود در بيش ترين مدت حمل, كه دو سال است, بر گردند, ناچار آيه را چنين معنى كرده اند: كم ترين مدت شير دادن شش ماه است!

همان طور كه در پاره اى از سخنان بدان اشاره گرديده, فقهاى اهل سنت, بنابر انگيزه هاى خاص خود, طولانى شدن مدت حمل را در مورد گروهى از اعلام و ائمه خود پذيرفته و به روشنى به آن پرداخته اند:بيش ترين مدت حمل, مى تواند بيش تر از زمان معلوم, تا چندين سال به درازا بكشد!
ديدگاه نخست: بيش ترين مدت باردارى مى تواند هفت سال باشد, ابن شهاب زهرى و ربيعه بر اين باورند.13
و همچنين از زهرى نقل مى كنند كه گفته است:
(قد تحمل المرأة ستّ سنين وسبع سنين.)14
ديدگاه دوم: بيش ترين زمان باردارى پنج سال است. عبادبن العوام بر اين نظر است.يكى از روايات مالك بن أنس بر آن دلالت مى كند.15
ديدگاه سوم: بيش ترين زمان باردارى, چهار سال است. شافعى و حنابله بر اين باورند. روايتى ديگر از مالك بن أنس بيانگر اين معناست.16
ديدگاه چهارم: بيش ترين زمان باردارى سه سال است. ليث بن سعد, چنين نظرى دارد.17
ديدگاه پنجم: بيش ترين زمان باردارى دو سال مى تواند باشد. اين ديدگاه در مذهب حنفى بوده,18 و در ميان شافعيها, تنها مزنى آن را تأييد كرده19 و به احمدبن حنبل نيز نسبت داده شده است.20
ديدگاه ششم: بيش ترين زمان باردارى يك سال قمرى است. در بين مالكيان اين ديدگاه ديده مى شود.21
ديدگاه هفتم: بيش ترين زمان باردارى, نُه ماه است. در ميان علماى اهل سنت,ابن حزم اندلسى ظاهرى و تمامى كسانى كه ظاهر كتاب و سنت را گرفته اند, بر اين نظرند.22
در بيان دليلهاى اين ديدگاه ها و مناقشه از آنها گفته شده است: باورمندان به قول: اول, دوم,سوم و چهارم, به آنچه كه از زنان در اين باره شنيده اند, استدلال كرده اند.
اما كسانى بيش ترين مدت باردارى را چهار سال دانسته اند, به آنچه در پيرامون خود ديده اند و رخدادهاى آن استدلال كرده اند.23
داود بن رشيد از وليدبن مسلم روايت مى كند كه گفت:
(قلت لمالك بن أنس إني حدّثت عن عائشة أنها قالت: (لا تزيد المرأة في حملها على سنتين قدر ظل المغزل)24 فقال: سبحان اللّه, من يقول هذا؟ هذه جارتنا امرأة محمد بن عجلان, امرأة صدق و زوجها رجل صدق, و حملت ثلاثة أبطن في اثنتي عشرة سنة, تحمل كل بطن أربع سنين.)25
به مالك بن انس گفتم: من از عايشه روايت كردم كه وى گفت: زمان باردارى, از دو سال در نمى گذرد, گر چه به اندازه يك نخ.
مالك گفت: منزه است خدا! چه كسى اين را مى گويد؟
همسايه ما, زن محمدبن عجلان, كه زن راستگويى است و همسر وى نيز راستگوست, سه مرتبه باردار گرديده و هر بار مدت باردارى وى, چهار سال به درازا كشيده است.
مبارك بن مجاهد مى گويد:
(مشهور عندنا, كانت امرأة محمد بن عجلان تحمل و تضع في أربع سنين, فكانت تسمى حاملة الفيل.)26
و قرافى , از فقهاء بزرگ مالكيه در كتاب الفروق خود مى نويسد:
(لا يحصل الوضع الطبيعي إلاّ لستة أشهر أو سبعة أو تسعة, قالوا: و لهذا السبب يعيش الولد الذي يوضع لسبعة, و لا يعيش الذي يوضع لثمانية, و ان كان أقرب للقوة, و لمدة التسعة بسبب أن الذي يوضع لسبعة وضع من غير آفة سليماً على قاعدة الولادة, و الذي وضع لثمانية يكون به آفة من مرض, أو غيره قد عجله عن التسعة آفة, أو أخرته عن السبعة آفة, و الذي به آفة لا يعيش, فالمولود لثمانية لا يعيش فهذا هو السرّ في ذلك, و هذا هو المهيع العام و العادة الغالبة.
و قال الفقهاء و المؤرخون: هذه الأسباب العارضة قد تؤخر الولد إلى سنتين فأكثر, و هو قول الحنفية, أو إلى أربع سنين, و هو مشهور قول الشافعية, أو إلى خمس سنين و هو مشهور المالكية, و وقع في مذهب الشافعى و مالك إلى سبعة.
و قال صاحب الإستقصاء: ولدت امرأة بواسط لسبع سنين ولد و له و فرة من الشعر فجاء عند الولادة بجنبه طائر فقال له: كش.
و قال مالك: إن امرأة العجلاني دائماً لا تضع إلاّ لخمس سنين, وهذا من العوارض النادرة الغريبة في هذا المجال و الغالب هو الأول فقد ظهر السرّ, و الفرق بين ما يلحق الولد فيه, و بين ما لا يلحق فيه.)27
جنين مى تواند پس از پايان يافتن شش ماه و هفت ماه و نه ماه, از سلامت خاص خود برخوردار باشد; اما در هشت ماهگى اگر به دنيا بيايد نمى تواند به زندگى خود ادامه دهد, به خاطر اين كه جنينى كه در هشت ماه به دنيا بيايد, به طور حتم بر اثر آفت و يا مرض خاص نتوانسته است دوام بياورد و دوران حمل خود را تمام كند, و اين از اسرار وضع حمل است.
گاه پيش آمده كه به سبب پديده ها و رويدادهاى ويژه, مدت حمل به طول انجاميده است, به مدت دو سال, بنابر مختار حنفيان و تا چهار سال بنابر مختار شافعيان, و تا پنج سال بنابر مختار مالكيها, تا هفت سال بنابر مذهب شافعى و مالك. همان گونه كه صاحب كتاب (الإستقصاء) گفته است: در واسط,يكى از شهرهاى عراق, نوزادى پس از مدت هفت سال ماندن در شكم مادر, متولد گرديد. وقتى به دنيا آمد, به گونه اى بود كه مرغى از كنار او گذشت, به آن كِشْ كرد, و مالك بن انس گفته است كه زن عجلانى, هميشه مدت حمل بچه هايش پنج سال به طول مى انجاميد, كه البته اين پديده ها نادر و كمياب هستند.
در كتاب بدائع الصنائع از كتابهاى فقه حنفى, پس از ذكر خبر عائشه در بيش ترين زمان باردارى دو سال, چنين آمده است:
(الظاهر أنها قالته سماعاً من رسول اللّه(ص) لأن هذا مما يدرك بالرأي و الإجتهاد.)28
ظاهر اين است كه خبر عايشه, از جمله اخبارى باشد كه عايشه به طور مستقيم از پيامبر(ص) روايت كرده, نه از جمله اخبارى كه مستند به رأى و اجتهاد خود او باشد.
شمارى از علماء اهل سنت, اين گونه اخبار را مورد نقد و بررسى قرار داده اند.
ابن همام حنفى در فتح القدير, از پديد آمدن يك مورد نادر در زمان عمربن خطاب, اين گونه گزارش مى دهد:
(جاءه رجل فقال: يا أمير المؤمنين إني غبت امرأتي سنتين, فجئت و هي حبلى, فشاور عمر الناس في رجمها, قال: فقال معاذ بن جبل: يا أميرالمؤمنين إن كان لك عليها سبيل, فليس لك على ما في بطنها سبيل, فاتركها حتى تضع, فتركها عمر, فولدت غلاماً قد خرجت ثناياه, فعرف الرجل الشبه فيه, فقال: إبني و رب الكعبة, قال عمر: عجزت النساء أن يلدن مثل معاذ, لولا معاذ لهلك عمر.
و قد رد ابن حزم خبر عائشة , لأنه مروي عن امرأة مجهولة, و هي جميلة بنت سعد, التي لا يدرى من هي, فبطل احتجاجهم هذا, و أما خبر عمر, فهو مروي عن مجهولين فهو باطل كذلك.)29
مردى نزد عمربن خطاب آمد و به او گفت: من دو سال نزد همسرم نبوده ام, اكنون كه آمده ام مى بينم باردار است!
عمر, در سنگسار كردن اين زن با مردم به رايزنى پرداخت.
معاذبن جبل گفت: يا امير المؤمنين! اگر شما بر سنگسار اين زن, ولايت داشته باشيد, هيچ گاه بر سنگسار فرزند رحم او, ولايت نداريد. پس اين زن را رها كن تا زايمان كند.
زن, پس از مدتى زايمان كرد و فرزندى زاييد كه دندانهاى پيشين او, روييده بود و آن مرد فهميد كه اين فرزند, به خاطر شباهتى كه به او دارد, از اوست و قسم ياد كرد كه فرزند من است.
عمر , پس از اين جريان گفت: زنان عالم ناتوانند كه مانند معاذبن جبل به دنيا آورند. اگر معاذ نبود, همانا, عمر هلاك مى شد.
روشن شد كه در بين فقيهان اهل سنت, تنها ابن حزم اندلسى است كه با تكيه به ظواهر قرآن, نتوانسته است بپذيرد كه مدت حمل جنين , بيش از نُه ماه بوده باشد.

علماء و فقهاى اصولى در بيان قواعد در بسيارى از مباحث فقهى, به مناسبتهاى مختلف از اعتبار غلبه وجود در امور متعارفه بر افراد نادر, سخن به ميان آورده و بر اساس آن, حكم كرده اند, به عنوان مثال, درباره نماز مسافر مى گويند: مسافر نماز خود راشكسته مى خواند, يا آب پاك و طاهر است, يا در ماه رمضان همه مردم روزه مى گيرند و….
در همه اين موردها و موردهاى فراوان ديگر, حكم به غالب بودن آن مى كنند. زيرا در مسافرت, كسانى هستند كه نماز را تمام مى گزارند و يا اين كه بعضى از اقسام آبها پاك كننده نيستند و يا اين كه در ماه مبارك رمضان, كسانى از روزه گرفتن معذور بوده و يا اين كه از روى غفلت روزه نمى گيرند.
علما و فقهاى اهل سنت در برابر اين قاعده, قاعده ديگر تأسيس كرده اند كه با آن به برترى فرد نادر بر جهت غالب, حكم داده اند.
در ميان علماى اهل سنت, ابن ادريس قرافى مالكى (م:684هـ. ) در الفروق, ابن شاط(م: 723هـ.)در الشروق, الشيخ محمد على المكى المالكى در حاشيه تهذيب الفروق و ديگران اين مطلب را تا حدودى ريشه يابى كرده و مثالهايى براى آن يادآور شده اند:
(قد يلقى الشرع الغالب رحمة بالعباد, و تقديمه القسمان: قسم يعتبر فيه النادر و قسم يلغيان فيه معاً, و أنا أذكر من كل قسم مثلاً ليتهذب بها الفقيه, و ينتبه إلى وقوعها في الشريعة, فإنه لا يكاد يخطر ذلك بالبال, و لا سيما تقديم النادر على الغالب.
(القسم الأول): ما ألغى فيه الغالب و قدم النادر عليه و أثبت حكمه دونه رحمة بالعباد: و أنا أذكر منه عشرين مثالاً:
الأول: غالب الولدان يوضع لتسعة أشهر, فإذا جاء بعد خمس سنين من امرأة طلقها زوجها دار بين أن يكون زنى و هو الغالب, و بين أن يكون تأخر في بطن أمه و هو نادر بالنسبة إلى وقوع الزنا في الوجود الغى الشارع الغالب, و أثبت حكم النادر و هو تأخر الحمل رحمة بالعباد لحصول الستر عليهم, وصون أعراضهم عن الهتك.
الثاني: اذا تزوجت فجاءت بولد لستة أشهر جاز أن يكون من وطء قبل العقد و هو الغالب, أو من وطء بعده و هو النادر, فإن غالب الأجنة لا توضع إلا لتسعة أشهر و إنّما يوضع في التسعة سقطاً في الغالب ألغى الشرع حكم الغالب, و أثبت حكم النادر جعله من الوطء بعد العقد لطفاً بالعباد لحصول الستر عليهم وصون أعراضهم.)
براى جاهايى كه حكم نادر بر غالب, برترى پيدا مى كند, بيست مثال ذكر مى كنيم,[دو مثال آن به بحث ما ارتباط دارد, بيان مى كنيم]: اول. بيش تر فرزندان در نُه ماهگى به دنيا مى آيند, اگر زنى پس از گذشت پنج سال از طلاق, فرزندى به دنيا بياورد, در باره اين فرزند امر دائر است كه فرزند زنا باشد, يا اين كه در شكم مادر در اين فاصله زمانى پنج سال باقى مانده باشد.
اين موردها, اگر چه بسيار كم رخ مى دهد, ولى شارع حكم غالب را كه اين فرزندان از زنا باشند نفى كرده, و حكم به درستى ولادت آنان از راه طولانى شدن مدت حمل كرده است, براى اين كه ترحمى نسبت به بندگان كرده باشد و عِرض و آبروى آنان را در اجتماع نگهدارد.
دوم. اگر زنى ازدواج كرد و پس از شش ماه, فرزندى به دنيا آورد, بايد گفت كه نطفه او پيش از عقد ازدواج بسته شده است كه بيش تر چنين بوده, و يا نطفه آن جنين بعد از عقد بوده كه مورد نادر است.
بنابراين, بايد چنين نظر داد كه به گونه غالب, زنان باردار در نُه ماهگى وضع حمل مى كنند, و جنينى كه در كم تر از شش ماه به دنيا بيايد, به طور معمول سقط شده است و شارع در اين مورد نيز بنابر قاعده تقدم موارد نادر, حكم به بسته شدن نطفه پس از عقد مى كند, تا اين كه عيبها پوشيده و عِرض آنان نگهداشته شود.

از فروع مورد بحث فقيهان و عالمان شيعه در كتابهاى فقهى, بحث در احكام اولاد و مدت حمل جنين است. از آن جايى كه اين بحث به گونه اى خاص به پاكى مولد و ناپاكى آن پيوند دارد, اين بحث را به شكل دقيقى مورد ارزيابى قرار داده, و بحثهاى لازم را در چگونگى پيوستگى فرزند به پدر را در كتاب نكاح و طلاق و ميراث و لعان مطرح كرده اند.
شيخ يوسف بحرانى, صاحب حدائق, در اين زمينه بحثهايى را مطرح كرده كه با در نظر گرفتن جامع بودن بحث وى در نقل ديدگاه ها و بيان روايات, كتاب او را انتخاب كرديم و فرزاهايى از آن نقل مى كنيم.
صاحب حدائق براى هر چه روشن كردن مسأله, صور مسأله را به گونه هاى گوناگون به بوته ارزيابى قرار مى دهد و احكام آنها را بيان مى كند.
وى مى نويسد: فرزند به سه شرط, به پدر مى پيوندد:
(أحدها: الدخول بالزوجة, و الدخول الموجب للحوق الولد يتحقق عندهم بغيبوبة الحشفة أو قدرها من مقطوعها, في القبل و إن لم ينزل, و ألحقوا به الوطء في الدبر أيضاً.
قال في المسالك: و ذكر الشهيد في قواعده أن الوطء في الدبر على هذا الوجه يساوي القبل في هذا الحكم و غيره إلاّ في مواضع قليلة استثناها, ثم قال, و ما وقفت على كلام أحد يخالف ذلك, انتهى.
و أنت خبير بما فيه على اطلاقه من الإشكال, فإنه مع العلم بعدم الإنزال و إن كان الجماع في القبل, و كذا مع الجماع في الدبر كيف يحكم بالإلحاق و الحال هذه, و لم أر من تنبّه لذلك إلاّ السيّد السند في الشرح النافع, حيث قال:
و قد يقع الإشكال مع العلم بعدم نزول الماء, و ذكر المصنف في الشرايع و غيره: أن الوطء في الدبر على هذا الوجه يساوي الوطء في القبل في هذا الحكم, و هو أشدّ اشكالاً, و ربما ظهر من كلام ابن ادريس و العلامة في التحرير أنه لا عبرة بالوطء في الدبر, و هو المتّجه, إنتهى كلامه,و هو جيد وجيه كما لا يخفى على الفطن النبيه.
نعم لو كان قد أنزل لكنّه عزل عن الزوجة فإن الألحاق في هذه الصورة كما قطعوا به جيّد, لإمكان أن يسبقه شيء من الماء, يتحقق به الحمل من غير أن يشعربه, أما في الصورتين فلا وجه لذلك يمكن الأستناد إليه و البناء في الحكم عليه.
و مما يدل على ما ذكرناه في صورة العزل: ما رواه في كتاب قرب الأسناد عن السندي بن محمد عن أبي البختري عن جعفر بن محمد, عن علي(ع) قال: (جاء رجل إلى رسول اللّه (ص) فقال: كنت أعزل عن جارية لي فجائت بولد, فقال(ص): قد ينفلت, فالحق به الولد)30 و نحوه في بعض التوقيعات الخارجه من الناحية المقدّسة.
ثم إنه ينبغى أن يعلم أنه لابد أن يكون الزوج ممّن يمكن التولد منه من جهة السّن, فلو كان صغيراً لا يمكن حصول ذلك منه لم يلحق به الولد, و نقل عن العلامة في الإرشاد أنه اكتفى ببلوغ العشر, و هو مشكل,و إلاّ أن يعلم بالعادة وقوع ذلك منه.
و ثانيها: مُضي أقل مدة الحمل, و هي ستة أشهر من حين الوطء, قال في شرح النافع: و هو موضع وفاق, و في المسالك: نسب الإجماع على ذلك إلى علماء الإسلام.
و يدل عليه قول اللّه تعالى: (و حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُون شَهْراً.)31
مع قوله تعالى: (و فصاله في عامين)32 فإنه يتركب من الآيتين أن حمله يكون ستة أشهر, و لأنها هي الباقية من الثلاثين شهراً بعد عامي الفصال, و ليست هذه المدة هي أقصى مدة الحمل للإجماع و الوجدان, فتعيّن أن يكون أقل مدته.
و يدل على ذلك الأخبار أيضاً, و منها ما رواه في الفقيه عن سلمة بن الخطاب بسنده عن علي(ع) قال: (أدنى ما تحمل المرأة لستة أشهر, و أكثر ما تحمل لسنة.)33
و ما رواه في الكافي: عن الحلبي فى الصحيح عن أبى عبداللّه(ع) قال: (إذا كان للرجل منكم جارية يطؤها فيعتقها فاعتدت و نكحت فإن وضعته لخمسة أشهر فإنه من مولاها الذي أعتقها, و إن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخير).34
و ما رواه في الكافى و التهذيب, عن جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما(ع):(في المرأة تزوّج في عدّتها, قال: يفرق بينهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما, و إن جائت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو للآخر, و إن جائت بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول) و رواه في الفقيه في الصحيح.35
و ما رواه في الكافي, عن محمد بن يحيى يرفعه عن أبي عبداللّه(ع) قال: (قال أمير المؤمنين(ع): لا تلد المرأة لأقل من ستة أشهر.)36
ثالثها: أن يتجاوز أقصى مدة الحمل, و هو مما لا خلاف فيه, إنما الخلاف في تقدير المدة المذكورة, هل هي سنة أو تسعة أشهر أو عشرة أشهر مع الاتفاق على أنه لا يزيد على السنة.)37
تا اين جا صاحب حدائق, اين سه قسمت را بيان كرد كه نتيجه آن اين شد: براى پيوستگى فرزند به پدر, بايد پيوند زناشويى , همبسترى و انزال انجام گرفته باشد.
ديگر اين كه كم ترين مدت حمل, كه شش ماه است, سپرى شده باشد, و سومين شرط براى پيوستگى فرزند اين است كه مدت حمل از يكسال نگذشته باشد, كه در بحث مورد نظر ما داراى اثر است.
صاحب حدائق, بعد از بيان اين سه شرح مهم, به شرح بيش تر پرداخته و مى نويسد:
و إلى الأول: ذهب المرتضى في الإنتصار مدعياً عليه الإجماع, و نفى عنه البأس في المختلف و هو مذهب أبي الصلاح و اختاره شيخنا في المسالك و سبطه السيّد السند في شرح النافع, و جعله المحقق في الشرايع متروكاً, و الى هذا القول مال صاحب الكفاية.
و إلى الثاني: أكثر الأصحاب, فإنه المشهور بينهم.
و إلى الثالث: الشيخ في موضع من المبسوط, قال في الشرايع بعد نقل القول بذلك: و هو حسن يعضده الوجدان.
و الواجب بمقتضى عادتنا في الكتاب, نقل الأخبار التي وصلت الينا في المسألة المذكورة, ثم الكلام فيها بما وفّق اللّه سبحانه لفهمه منها ببركة أهل الذكر:
و منها ما تقدم في رواية سلمة بن الخطاب من قوله: (و أكثر ما تحمل لسنة).38
وهذه الرواية صريحة في السنة, إلاّ أنه قال في الوافي: و في بعض النسخ (و أكثر ما تحمل لسنتين) فإن صح فلعله ورد على التقية.
أقول : و بلفظ السنتين نقل الخبر في كتاب الوسائل,39 و لم يذكر في غيرها, و على هذا النسخة لا دلالة في الرواية على شيء من الأقوال المذكورة.
و ما رواه في الكافي و التهذيب عن معاوية بن حكيم عن أبي ابراهيم(ع) أو أبيه(ع): (أنه قال في المطلقة يطلّقها زوجها فتقول: أنا حبلى فتمكث سنة, قال: إن جاءت به لأكثر من سنة لم تصدق و لو ساعة واحدة في دعواها.)40
و ما رواه في الكافي عن عبدالرحمن بن سيّابة عمّن حدّثه عن أبي جعفر(ع) قال: (سألت عن غاية الحمل بالولد في بطن أمه كم هو؟ فإن الناس يقولون: ربما بقي في بطنها سنتين, فقال: كذبوا أقصى مدّة الحمل تسعة أشهر لا يزيد لحظة, و لو زاد ساعة لقتل أمه قبل أن يخرج)41وهذه الرواية صريحة في التسعة.
و ما رواه في روضة الكافي عن أبان عن أبي عبداللّه(ع) قال: (إن مريم حملت بعيسى تسع ساعات, كل ساعة شهر) و هي ظاهرة في التسعة.
و استند السيّد السند في شرح النافع في الإستدلال على ما اختاره من السنة, و كذا من تبعه في ذلك إلى صحيحة عبدالرحمن بن الحجاج, قال: (سمعت أبا ابراهيم يقول: إذا طلّق الرجل امرأته فادعت حبلى انتظر تسعة أشهر, فإن ولدت و إلاّ اعتدت بثلاثة أشهر ثمّ قد بانت منه.)
و رواية محمد بن حكيم عن أبي الحسن(ع) قال: (قلت له: المرأة الشابة التي تحيض مثلها يطلّقها زوجها فير تفع حيضها كم عدّتها؟ قال: ثلاثة أشهر , قلت: فإنها ادعت الحبل بعد ثلاثة أشهر, قال: عدتها تسعة أشهر.
قلت: فإنها ادعت الحبل بعد تسعة أشهر؟ قال: إنما الحبل تسعة أشهر, قلت: تزوج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر, قلت: فإنها ادعت بعد ثلاثة أشهر, قال: لا ريبة عليها تزوجت إن شاءت.
قال: والظاهر أن المراد بقوله: (الحبل تسعة أشهر) أن الغالب فيه ذلك, ثم أمرها بالإحتياط ثلاثة أشهر, و ذلك مجموع السنة, و في رواية أخرى لا بن حكيم, ثم نقل الرواية المتقدمة الظاهرة في السنة, ثم قال:و ذكر جدي أنه وقع فى زمانه في بعض النساء تأخر حملهن سنة, و حكى لنا في هذا الزمان أنه وقع ذلك أيضا في بعض نساء بلدنا, و لا ريب أن اعتبار ذلك عادة و ان كان نادراً أولى من الحكم بنفي النسب عن أهله, انتهى.
أقول: مرجع استدلاله بصحيحة عبدالرحمن بن الحجاج, و الرواية الأولى من روايتى محمد بن حكيم مع أن ظاهرهما أنما هو الدلالة على القول بالتسعة, إلاّ أنه(ع) لم يرخّص لها في التزويج إلا بعد مضي التسعة و الثلاثة الأشهر التي بعدها الذي مجموعه سنة, فهو يدّل على أن أقصى مدة الحمل ما دلّ بظاهره على التسعة على أنه الأغلب.)42
بر شرط نخست كه انجام همبسترى باشد, سيد مرتضى در انتصار ادعاى اجماع كرده و علامه در مختلف گفته: بأسى بر آن نيست. و ابوصلاح حلبى, آن را پذيرفته و شهيد در مسالك و سيد در شرح مختصر, آن را برگزيده اند.
محقق در شرايع, آن را متروك دانسته و بر اين قول محقق سبزوارى در كفايه قائل گرديده است.
و بر قول دوم, بيش تر اصحاب باور پيدا كرده و اين ديدگاه, مشهور بين آنان است.
و بر قول سوم, شيخ در جايى از مبسوط به آن پرداخته و محقق در شرايع پس از نقل قول آن يادآور شده كه اين قول نيكوست و وجدان عمومى آن را تقويت مى كند.
بنابر قاعده اى كه سامان دهى اين اثر در نظر است, ابتدا روايات را رسيدگى مى كنيم و آن گاه به اظهار نظر مى پردازيم:
در وسائل الشيعه, در روايتى زمان باردارى, دو سال اعلام شده است. اين روايت در جاى ديگر ذكر نشده است.
بنابراين نسخه, روايت دلالتى بر ديدگاه هاى ياد شده ندارد.
در روايت كافى و تهذيب آمده: زنى كه شوهرش او را طلاق داده, اگر به شوهرش بگويد: من باردار هستم, بايد مدت يك سال منتظر بماند. اگر فرزند او در بيش تر از يك سال, گر چه به مدت يك ساعت, متولد گردد, آن زن در دعوى خود راستگوست.
در روايتى در كافى, از امام باقر(ع) روايت شده كه از امام پرسيده شد از زمان باردارى, امام فرمود: گروه مخالف مى گويند: در مواردى, تا دو سال باقى مى ماند! و لكن دروغ مى گويند, بلكه بيش ترين زمانِ باردارى,نُه ماه است و لحظه اى بر آن افزوده نمى شود. اگر يك ساعت از نُه ماه بيش تر در رحم مادر بماند, مادر او خواهد مُرد.
اين روايت صريح است كه زمان باردارى, نُه ماه است.
در روضه كافى از ابان روايت شده كه امام صادق(ع) فرمود: مدت باردارى حضرت مريم به عيسى(ع) نُه ساعت بود كه هر ساعت آن يك ماه به شمار مى آمد.
اين روايت هم ظاهر است در نُه ماه.
و صاحب مدارك استدلال كرده به اخبار وارده در سنت و همچنين كسانى كه از او پيروى كرده اند, به صحيحه عبدالرحمان بن حجاج كه گفته است: شنيدم از امام موسى بن جعفر(ع) كه فرمود: وقتى مردى زن خويش را طلاق دهد و زن ادعاى باردارى بكند, بايد نُه ماه در انتظار بنشيند, اگر زايمان كرد, او در ادعاى خود صادق است, و در غير اين صورت, سه ماه ديگر عدّه نگه دارد و سپس از او جدا مى گردد.
محمدبن حكيم, از امام(ع) مى پرسد: زن جوانى كه در حال حيض, شوهرش او را طلاق مى گويد, وقتى حيض او تمام شد, چند وقت ديگر عدّه نگه دارد؟
حضرت مى فرمايد: سه ماه.
مى پرسد: آن زن ادعاى باردارى مى كند؟
مى فرمايد: نُه ماه ديگر, عدّه باردارى است.
مى پرسد: زن, پس از نُه ماه, ادعاى باردارى مى كند؟
مى فرمايد: عدّه باردارى, نُه ماه است.
باز مى پرسد: اگر باز ادعا كند, چه كند؟
مى فرمايد: سه ماه ديگر صبر كند و پس از آن, ادعاى زن اعتبارى ندارد.مى تواند ازدواج كند.
صاحب مدارك مى نويسد: ظاهر كلام امام در (تسعةاشهر) اين است كه بيش تر زايمانها, نُه ماه است. حضرت با افزودن سه ماه ديگر, مدت يك سال براى باردارى در نظر گرفته است.
سيّد صاحب رياض نيز از اخبار همين استفاده را كرده و بيش ترين مدت حمل را نُه ماه دانسته و مناقشه ها و اخبار را مردود شمرده, و سپس افزوده است:
(و لا ريب أن الغالب ليس منحصراً في التسعة الحقيقية التي لا يزاد عليها و لو بساعة و بالجملة أبواب المناقشات في أدلة المشهور بما ذكرناه مسدودة و الأقوال المقابلة له ضعيفة حتى ما قيل من أن أقصاه سنة.)
اين نُه ماه در روايت, به صورت حقيقى نيست كه هيچ ساعتى بر آن افزوده نشود. و با اين بيان, مناقشه هاى لفظى در اخذ به ظواهر, كه جمعى به آن استدلال كرده اند, ممنوع است و روايات زياده بر نُه ماه, تا مدت يك سال هم, ضعيف هستند.

گفته شد: در گاه سخن از چگونگى نسبت دادن فرزند به پدر در فقه اسلامى, از مدت حمل جنين نيز سخن به ميان آمده است.از مباحث و اظهار نظرهاى اهل سنت, كه چند نمونه آن را از قرافى مالكى نقل كرديم, به دست مى آيد كه در اين گونه اظهار نظرها نكته هاى درخور بحث وجود دارد كه بايد در جاى خود بدان پرداخته شود.
در مقدم داشتن موردهاى نادر و كم, كه از آن سخن به ميان آمده, به وجوهى از استحسان, و مصالح مرسله, و سدّ ذرايع در اخذ به مصالح و دفع مفسده استناد گرديده كه نقد و بررسى آنها نيازمند شرحى ديگر است كه اين مختصر جاى بحث از آن نيست.
صاحب حدائق, يكى از فروع مسأله را چگونگى نسبت دادن فرزندانى بر شمرده كه از مدت حمل آنان يك سال گذشته باشد:
(و من فروع المسألة: ما لو وضعت الولد بعد سنة من وقت الجماع فإنه على القول بكون أقصى مدة الحمل تسعة لا يلحق بالزوج, و إنما يلحق به على تقدير القول بالسنة, و هذا معظم الشبهة عند شيخنا الشهيد الثاني و سبطه, و إليه أشار السيّد السند فيما قدمنا نقله عنه بقوله في آخر كلامه:(و لا ريب أن اعتبار ذلك عادة و إن كان نادراً أولى من الحكم بنفي النسب عن أهله, و مرجعه إلى التمسك بأن (الولد للفراش) كما ذكره جده بقوله: و استصحاب حكمه, و حكم الفراش أنسب و ان كان خلاف الغالب.)43
از فرعهاى مورد بحث, اين است كه: اگر زنى پس از يك سال از همبسترى, زايمان كند, بنابر نظر كسانى كه مى گويند: مدت باردارى,نبايد از نُه ماه افزون باشد, نبايد آن فرزند به پدر پيوسته باشد, زمانى فرزند به پدر پيوسته مى شود كه بيش ترين مدت باردارى,يك سال بوده باشد. و اين, بزرگ ترين, شبهه در نزد شهيد ثانى و نوه اوست. همان گونه كه در كلام سيّد, كه پيش از اين نقل كرديم, بدان اشاره شده است. در پايان سخن, مى گويد: بى گمان اعتبار مدت باردارى تا يك سال, گر چه برابر عادت نادر است, امّا بهتر است از نپيوستن فرزند به پدر. مرجع در اين حكم,(الولد للفراش) است. همان گونه كه جدّ وى, شهيد, آن را بيان مى كند كه استصحاب حكم ولد و حكم فراش, بهتر است. گر چه پديد آمدن آن, خلاف بيش تر زايمانهاست.
چنانكه در اين نظريه مى نگريد, حكم برترى و مقدم داشتن مورد نادر وجود بر وجود غالب, مورد استناد قرار گرفته است.
صاحب حدائق بر اين چگونگى استدلال اشكال كرده و مى نويسد: آنچه كه از اخبار استفاده مى شود, اين است كه بيش ترين مدت حمل, نُه ماه است, كه روايت(الولد للفراش) را تخصيص مى زنند و اما آنچه را كه در پيش داشتن ندرت وجود انجام داده اند, بسيار وجه ضعيفى است, براى اين كه آنچه را كه علماء بدان تمسك جسته اند, اعتبار غلبه وجود است, نه ندرت وجود:
(و فيه أنه متى قام الدليل بأن أقصاه تسعة كما عرفته من الأخبار التي قدمناها, وهي ما بين نصّ و صريح في ذلك و ظاهر, فإنه يجب تخصيص حديث الفراش بها, و قد عرفت أن جلّ أخبار محمد بن حكيم و هي متعددة زيادة على ما نقلناه ظاهرة في التسعة, و ما ارتكبوه من تأويلها قد عرفت ما فيه بما أظهرناه من ضعف باطنه و خافيه, على أنك قد عرفت أن مقتضى قواعدهم إنّما هو الحمل على الأفراد الغالبة المتكررة, لا الفروض الشاذة النادرة.)
زمانى كه دليل اقامه مى گردد, بيش ترين مدت باردارى نُه ماه است,اين دليل, بايد به عنوان مرجع, مورد تلقى قرار گيرد. همان گونه كه روايات باب, به عنوان نص صريح, دلالت مى كنند و ظهور آنها در بردارنده اين حقيقت است. پس واجب است حديث:(الولد للفراش) به اين روايت تخصيص زده شود.
روشن گرديد كه تمامى اخبار محمدبن حكيم, كه بسيار بودند و بيش از آنچه ما نقل كرديم, ظهور در نُه ماه دارند. و سستى قول كسانى كه اين خبر را تأويل كرده بودند, بيان كرديم و آشكار ساختيم سستيهاى باطنى آن و تو نيز شناختى.و مقتضاى دليلها در نزد علما, بيش ترين مدت باردارى در نزد بيش ترين كسان است, نه موردهاى كم.
و تحقيق الكلام فى المقام يتم برسم فوائد:
الأولى: إختلف الأصحاب فيما لو دخل بزوجته و جاءت بولد لأقل من ستة أشهر و هو حي كامل, فقال الشيخ المفيد:إن ولدت زوجته على فراشه حيّاً تامّاً لأقل من ستة أشهر من يوم لامسها فليس بولد في حكم العادة, و هو بالخيار إن شاء أقرّبه و إن شاء نفاه عنه.
و قال الشيخ في النهاية: فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر حيّاً سليماً جاز له نفيه عن نفسه.
و قال ابن ادريس: يجب عليه نفيه, و إلى هذا القول ذهب إليه من تأخر عنه و هو المشهور بين المتأخرين.
و قال في المختلف و هو المعتمدلنا: أنه ليس ولداً له, فسكوته عن نفيه يوجب لحاقه به و اعترافه بنسبه, و هو حرام اجماعاً,و على هذا المنهاج كلام غيره, و هو الظاهر الذي لا اشكال فيه.)
تحقيق در اين بحث, در چند فايده تمام مى گردد:
فايده نخست: در اين مسأله علما اختلاف كرده اند: اگر مردى با زن خويش همبستر شد و زن كم تر از شش ماه فرزندى زاييد و آن بچه زنده و سالم بود.
شيخ مفيد مى نويسد: اگر فرزند در فراش مرد باشد و زنده و سالم و در كم تر از شش ماه به دنيا آمده باشد, مرد مخير است فرزند را بپذيرد و يا نپذيرد.
شيخ طوسى در نهايه مى نويسد: اگر فرزند زن در كم تر از شش ماه به دنيا آمده باشد و زنده و سالم باشد, جايز است كه مرد آن را از خود نداند.
ابن ادريس مى نويسد: واجب است كه مرد آن را از خود نداند و از او در اين قول پيروى كرده اند كسانى كه پس از او آمده اند و اين قول مشهور در نزد پسينيان است.
علامه در مختلف مى نويسد: اين قول مورد اعتماد و اعتقاد ماست; زيرا اين فرزند, از آن او نخواهد بود و سكوت مرد در نپذيرفتن و از خود ندانستن, سبب پيوستن فرزند به پدر مى شود و فرزند داراى نسب مى گردد. امّا اين كار به اجماع تمامى عالمان, حرام است و بر اين روش است كلام ديگر فقيهان. و اين قول روشن است و اشكالى در آن نيست.
روى الصدوق في الفقيه, و الشيخ في التهذيب, عن أبان بن تغلب قال: سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل تزوج امرأة فلم تلبث بعد ما اهديت إليه إلاّ أربعة أشهر حتّى ولدت جارية, فانكر ولدها و زعمت هي أنها حملت منه, قال: فقال: لا يقبل منها ذلك, و إن ترافعا إلى السلطان تلاعنا و فرق بينهما و لم تحل له أبداً.)
شيخ صدوق در فقيه و شيخ طوسى در تهذيب از ابان بن تغلب روايت كرده اند كه گفته است: از امام صادق(ع) پرسيدم: مردى با زنى ازدواج مى كند و آن زن پس از گذشت چهار ماه زايمان مى كند. مرد منكر نسبت فرزند به خود مى شود ولى زن مى گويد: فرزند از آنِ اين مرد است.
امام فرمود: قول زن در اين باره پذيرفته نيست. اگر مرد و زن پيش قاضى رفته اند و قاضى با اقرار كه از مرد شنيده, آن دو را جدا ساخته, ديگر براى آن مرد, ازدواج با اين زن جايز نيست.
و كذا يجب أن يكون الحكم كذلك فيما اذا ولدت الزوجة بعد أقصى زمان الحمل من حين الوطء, فإنه يجب على الزوج نفيه لا نتفائه عنه في نفس الامر, فهو في معلومية نفيه عنه كما لو ولدت به قبل الدخول, أو ولدت به لأقل من ستة أشهر كما تقدم,و قد ذكر جماعة من الأصحاب هنا أن ذلك يعلم بأحد أمرين, إما اتفاق الزوجين على عدم الوطء في المدة المذكورة,أو ثبوت ذلك بغيبة أحدهما عن الآخر في جميع هذه المدة.
و مما ورد بالنسبة إلى الغيبة ما رواه في الكافي عن يونس: (في المرأة يغيب عنها زوجها فتجيء بولد,أنه لا يلحق الولد بالرجل إذا كانت غيبته معروفة, و لا تصدق إنه قدم فاحبلها) و قوله: (إذا كانت غيبته معروفة) فيه اشارة إلى محل المسأله.)
چنين است حكم شرعى درباره زنى كه پس از گذشت زمان معلوم, فرزندى به دنيا آورد.
با اين كه واجب است در اين صورت, نيز, مرد فرزند را از آن خود نداند; زيرا در واقع, فرزند او نيست و روشن بودن اين مورد, همانند تولد پيش از ازدواج , يا تولد پيش از تمام شدن شش ماه است.
گروهى از عالمان شيعه گفته اند: اين مسأله به دو راه شناخته مى شود:
1. زن و مرد هم قول و هماهنگ باشند كه همبسترى در اين مدت انجام نگرفته است.
2. ثابت شود همبسترى نكردن به غيبت يكى از دو مرد و زن, در تمام مدت باردارى.
از جمله روايات وارده در اين باب, روايتى است در كافى از يونس: مردى از زن خود مدتى غايب مى گردد, وقتى باز مى گردد, مى بيند همسرش زايمان كرده است. اگر غيبت مرد معروف باشد, به گونه اى راست انگاشتن گفته زن مشكل باشد, سخن زن, راست انگاشته نمى شود اگر بگويد: مرد در بين اين غيبت آمده و با او همبستر شده و او را باردار ساخته است.
و قول امام: زمانى كه مدت غيبت مرد معروف باشد, اشاره به مسأله مورد بحث است.
الثانية: لا خلاف و لا اشكال في أنه لو زنت المرأة على فراش زوجها كان الولد ملحقاً بالزوج لا ينتفى منه إلاّ باللعان, للخبر المستفيض عنه(ع): (الولد للفراش و للعاهر الحجر.)44
اين فائده , بيانگر اين نكته است كه چون زن فراش همسر و در حصن او بوده, اگر از زنا باردار گردد فرزندى هم كه به دنيا بياورد, بنا بر ظاهر, به مرد نسبت داده مى شود, مگر اين كه مرد او را از خود نداند.
(الثالثة: اذا اختلف الزوجان في الدخول وعدمه فادعته المرأة ليلحق به الولد و أنكره الزوج, فلا ريب في أن القول قوله بيمينه, لأن الأصل عدمه , و لأن الدخول من فعله فيقبل قوله فيه, ولو اتفقا على الدخول لكن أنكر الزوج الولادة وادعى أنها أتت به من خارج فالقول قوله بيمينه أيضاً, لأن الأصل عدم الولادة, ولو اعترف بالدخول والولادة وحصلت الولادة بعد مضي أقل مدة الحمل وقبل مضي أقصاه فإن الولد يلحق به شرعاً ويلزمه الإقرار به, ولو أنكره والحال هذه لم ينتف عنه إلاّ باللعان وهو موضع وفاق.)45
اگر زن و شوهر در همبستر شدن و همبستر نشدن اختلاف كنند زن ادعا مى كند كه همبسترى انجام گرفته و فرزند از آن شوهر اوست و مرد انكار مى كند, در اين جا برابر اصل انجام نگرفتن همبسترى و اصل منسوب نبودن فرزند به او, قول مرد مقدم است.
و اگر مرد هم اقرار به همبسترى كرد, در صورتى قول او در نپذيرفتن فرزند, پذيرفته مى شود كه قسم ياد كند كه اين فرزند از آن او نيست.
و اما اگر مدت حمل, كم تر از شش ماه و بيش تر از نُه ماه نبوده باشد, مرد بايد بپذيرد كه فرزند اوست, مگر اين كه از باب لعان او را از خود نفى كند.
پيش از اين, از فقه ابوحنيفه نقل كرديم كه براين باور بود:
(اگر مردى در مغرب و زنى در مشرق با هم عقد ببندند و هيچ گاه همديگر را ملاقات نكرده باشند, اگر آن زن بچه اى را به دنيا بياورد از باب روايت: (الولد للفراش) آن فرزند, از آنِ مرد است در صورتى كه هرگز با زن خود ديدار نكرده است.)
(الرابعة: لو زنى بأمرة فأحبلها ثم تزوجها, وكذا لو زنى بأمة غيره ثمّ اشتراها لم يجز له الحاق الولد بنفسه, لأن الولد إنما حصل بالزنا, والنسب لايثبت بالزنا, ومجرد الفراش لايقتضي إلحاق ما علم انتفائه.
ويدل على ذلك من الأخبار صريحاً ما رواه الشيخ في الصحيح عن علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن القمي, قال: كتب بعض أصحابنا على يدي أبي جعفر(ع): جعلت فداك ما تقول في رجل فجر بامرأة فحبلت ثم إنه تزوجها بعد الحمل فجاءت بولد وهو أشبه خلق الله به, فكتب(ع) بخطه وخاتمه: (الولد لِغَيّة لايورث.)46
اگر مردى به نامشروع, با زنى درآميزد و او را آبستن كند, سپس وى را به همسرى خود درآورد و همچنين اگر با كنيز ديگرى درآميزد و سپس آن را بخرد, روا نيست پيوستن فرزند را به خود; زيرا فرزند با زنا به دست مى آيد; امّا نَسَبْ با زنا ثابت نمى شود. و فراش سبب پيوستن فرزند به مرد نمى گردد, در حالى كه او به ناپيوستگى فرزند به خود علم دارد.
بر اين سخن, از اخبار, به گونه روشن, دلالت داردآنچه شيخ در روايتى صحيح از على بن مهزيار و او از محمد بن حسن قمى روايت كرده كه گفت: كسى از اصحاب به امام باقر(ع) نامه نوشت: فدايت گردم, چه مى فرماييد درباره مردى كه به نامشروع با زنى درآميخته و زن آبستن گرديده, سپس همان زن را به همسرى خود برگزيده و زن فرزند بر زمين گذارده كه همانندترين آفريده خداست به او.
امام, به وى نامه اى نوشت به خط و مهر خود: فرزند گناه, ارث نمى برد.
رخدادهايى كه اثرهاى ويژه اى بر آنها بار گرديده و احكام وضعى خاصى بدان اختصاص داده شده است, از نظر شرع اهميت فراوانى دارند كه اگر در آنها بنابر تساهل گذاشته شود, ديگر براى پايدارى و استقامت امور ديگر مجالى باقى نخواهد ماند.
اگر بنا باشد به خاطر مصلحت انديشى درباره زن و فرزند, پيامدها و مفسده هاى بسيار ديگر به بار آيد, اين گونه مصلحت انديشى روانيست و بى گمان مفسده آفرين خواهد بود.
در مذهب اماميه, ويژه نگريها و مصلحت انديشيهايى كه در ديگر مذاهب اسلامى به خاطر تصحيح نَسَب انجام مى گيرد, بچشم نمى خورد و كسى هم نمى تواند ادعا كند كه فقيهى از فقيهان اماميه در كتاب فقهى خود بخلاف قواعد و اصول, راهى را در پيش گرفته است.
اين گونه موارد حساس براى زدودن ناپاكيها از چهره اجتماع, در قانونهاى نورانى شرع بنا بر حِكَم و مصالح خاص ملاحظه گرديده است. بنابر دستورات كتاب آسمانى در قرآن و آموزه هاى حيات بخش پيامبر و ائمه هدى بر اين امر تأكيد و سفارش شده, تا مبادا كسى به بهانه اين گونه مصلحت انديشيها, براى خود حصارى امن و حريمى مطمئن به وجود آورده و سوداى هوسرانى و لعب در جامعه دينى والهى را شعار خود گرداند.
چنانكه در روايت مى بينيم, شارع مقدس براى فرزندان زنا, احكام ويژه اى در نظر گرفته و نگذاشته است با وجود شناخته بودن پدر و مادر گناه كار و سركش, در اجتماع همانند ديگران از حقوق عمومى مانند وراثت برخوردار باشند.
(الخامسة: اذا طلق الرجل زوجته فاعتدت وتزوجت ثم أتت بولد فإن كان لدون ستة أشهر فهو للأول, ولو كان لستة أشهر فصاعداً فهو للأخير, وكذا لو أعتق أمة فتزوجت بعد العدة ثم ولدت فإن الحكم في الولد كما ذكر من التفصيل.
ويدل على المشهور جملة من الأخبار, منها ما رواه الكلينى في الصحيح عن الحلبي عن أبي عبداللّه(ع) قال: إذا كان للرجل منكم الجارية يطؤها فيعتقها فاعتدت ونحكت فإن وضعت لخمسة أشهر فإنه من مولاها الذي أعتقها, وإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخير.)47
هرگاه مردى همسر خويش را طلاق داد, پس او عدّه نگهداشت و ازدواج كرد, آن گاه فرزندى به دنيا آورد. پس اگر كم تر از شش ماه, فرزند را دنيا آورد, فرزند از آن شوهر اولى است. و اگر سر شش ماه, يا بيش تر حمل را بر زمين گذارد, فرزند از آن شوهر دومى است.
چنين است اگر كنيزى را آزاد كند و او, پس از عدّه به همسرى ديگرى درآيد, آن گاه فرزندى به دنيا آورد, پس حكم فرزند, همان است كه به شرح بيان شد, و دلالت مى كند بر ديدگاه مشهور, بخشى از اخبار كه از آنهاست آنچه كلينى در روايتى صحيح از حلبى و او از امام صادق(ع) روايت كرده است كه حضرت فرمود: اگر مردى از شما, كنيزى داشت و با او همبستر شد, سپس او را آزاد كرد و او هم عده نگهداشت و به همسرى ديگرى درآمد. حال اگر پس از پنج ماه فرزندى به دنيا آورد, فرزند از آن مولايى است كه او را آزاد كرده است و اگر پس از شش ماه فرزندى به دنيا آورد, از آن شوهر دومى است.
اينك به خاطر رها نشدن رشته كلام و روشن شدن ديدگاه شيعه در بيش ترين مدت حمل, دو روايت درخور استناد و استدلال را يادآور مى شويم.
1. (عن عبدالرحمن بن سيّابة عمّن حدّثه عن أبى جعفر(ع) قال: سألت عن غاية الحمل بالولد في بطن أمه كم هو؟ فإن الناس يقولون: ربما بقي فى بطنها سنتين!
فقال: كذَّبوا أقصى مدة الحمل تسعة أشهر لايزيد لحظة, ولو زاد ساعة لقتل أمه قبل أن يخرج.)48
راوى از امام باقر(ع) مى پرسد: بيش ترين مدت باردارى فرزند در شكم مادر چه قدر است؟ مردمانى از گروه مقابل مى گويند: چه بسا فرزند در شكم مادر, دو سال باقى بماند! امام فرمود: دروغ مى گويند. پايان مدت حمل, نُه ماه است, نه يك لحظه بيش تر. اگر ساعتى بيش از نُه ماه در شكم مادر بماند, مادر مى ميرد, پيش از آن كه كودك از رحم خارج بشود.
2. (عن أبان, عن أبى عبدالله(ع) قال: إنّ مريم حملت بعيسى تسع ساعات, كلّ ساعة شهر.)49
امام صادق(ع) فرمود: حضرت مريم, نُه ساعت به عيسى حامله بود, هر ساعت برابر يك ماه.50

همان طور كه در آغاز سخن بدان اشاره كرديم در يك ضلع اين مثلث, ديدگاه پزشكان و مجامع پزشكى قرار دارد كه از باب نظريه مقبول علمى, و رأى كارشناسانه مورد دقت و بررسى قرار مى گيرد.
از آن جا كه پزشكان و مجامع پزشكى نتوانسته اند بپذيرند كه جنين براى مدتى بيش تر از مدت معمولى در رحم مادر باقى بماند, ديدگاه فقهاى اهل سنت و باورمندان به مسأله را به سُخره گرفته اند.
از گزارشهاى علمى از آراى مجامع پزشكى در كنفرانسهاى مهم در سطح كشورهاى اسلامى و غير اسلامى تاكنون چنين به دست مى آيد كه رأى جوامع پزشكى, برابرى كامل با همان رأى و نظر فقه شيعه دارد كه بر گرفته از قرآن و سنت و سخنان ائمه(ع) است.
دكتر بار, نويسنده كتاب: خلق الإنسان بين الطب والقرآن, از پزشكان بنام و مورد قبول مجامع پزشكى, مى نويسد:
(در شريعت, كم ترين مدت حمل براى جنين شش ماه است و اتفاق آراى جامعه پزشكى نيز بر اين است كه كودك در كم تر از اين مدت, قدرت بر حيات ندارد و از بين مى رود, پس كم ترين مدت حمل, همان شش ماه است كه بعد از آن جنين به دنيا بيايد, توان زنده ماندن را دارد.)
شمارى ديگر اظهار نظر كرده اند: از نظر پزشكى, جنينى كه شش ماه آن تمام نشده اگر به دنيا بيايد به آن جنين سقط شده مى گويند و زنده ماندن آن ممكن نيست. اگر جنين پس از شش ماه حمل و كم تر از نُه ماه, به دنيا بيايد, در مَثل در 270 روز, به آن جنين (خداج) يا (مبكرة) مى گويند و خديج به موجود زنده اى مى گويند كه شايستگى زنده ماندن را دارا باشد.51
اين مدت, به عنوان كم ترين حمل در تمام محاكم قانونى هم شناخته شده, همان طورى كه در احكام صادره در امور قضائى دنيا مورد تأييد قرار گرفته است.52
پزشكان بر اين نظرند كه جنين در شش ماهگى كه كم ترين مدت حمل شناخته شده است قادر است به طور منظم به اندازه اى كه لازم دارد; تنفس داشته باشد.53
تا اين جا بحث در كم ترين مدت حمل جنين بود, اما در مازاد زمان معلوم, يعنى در بيش ترين مدت حمل هم, پزشكان و مراكز پزشكى دنيا اظهار نظر كرده اند كه به بخشى از گزارشها بسنده مى كنيم.
پزشكان بر اين نظرند: اگر از تاريخى كه جنين بايد از رحم خارج شود, بگذرد, براى جنين و مادر خطرناك است.
و اما اين كه جنينى در حالت حمل چند سال باقى بماند, سخنى است به دور از خرد, تجربه و دانش پزشكى و باورمندان به آن, در دنياى وهم آلودى به سر مى برند.
به گفته دكتر محمد على البار, مدت حمل در اثر اشتباه در شمارش روزهاى عادت ماهيانه, در زنانى كه زمان روشنى در عادت ماهيانه ندارند, تا دو هفته امرى عادى به شمار مى آيد; اما اگر بيش از اين زمان باشد, به طور قطع, در شمارش ماهها, اشتباه صورت گرفته است وگرنه, براى كودك ممكن نيست كه در رحم مادر, بيش از زمان معلوم بماند و اگر جنين در وقت طبيعى خود به دنيا نيايد, بايد مرده باشد.
(وبما أن الحساب قد يخطيء, وخاصة إذا كانت العادة الشهرية غير منتظمة, فإن بعض الأمهات يتحدَّثن عن فترة حمل طويلة جداً… أما تأخر الحمل أو تقدمه أسبوعين عن المدّة المحسوبة فهو امر اعتيادي….
أن الحمل قد يتأخر على الرغم من ضبط الحساب إلى شهر كامل, وإلاّ لمات الجنين فى بطن أمه… ويعتبر الطب مازاد عن ذلك نتيجة خطأ في الحساب.)54
نويسنده الفقه الاسلامى از دكتر محمد البار نقل مى كند:
(فإن بعض الأُمهات يتحدَّثن عن فترات حمل طويلة, وفي الأحوال العادية فقد يتقدم الحمل أو يتأخر لمدة أسبوعين عن المدة المحسوبة, هذا أمر طبيعي, حتى لو جاء التأخير لمدّة شهر, وهذا الأصول في الظروف الطبيعية, ولذلك فإن الجنين لايزيد تأخيره عن مدّة الشهر في بطن أمه وإلاّ لمات, و يعتبر الأطباء من أهل الاختصاص مازاد عن ذلك ناتجاً عن خطأ في الحساب.
ويعقب الدكتور محمد على البار على أقوال الفقهاء السابقين, الذين يذكرون قصصاً في اطوال مدة الحمل, لثلاث أو أربع سنين بأنها كلّها حكايات خرافية, لاسند لها من الصحة مطلقاً.
ويؤكد الدكتور البار في الختام حديثه, أن هذا الحمل الطويل مستحيل الحدوث, وأنه نتيجة الوهم, أو من اختراع القصاص و أساطيرهم.)55
شمارى از مادران, از مدت دراز باردارى خبر مى دهند. در حالتهاى عادى, پيش و پس افتادن مدت باردارى, تا دو هفته, ممكن و طبيعى است. حتى تا يك ماه, اين طولانى ترين زمانى كه جنين مى شود به طور طبيعى در رحم زنده بماند.برابر همين ملاك است كه مى گويند: جنين بيش از يك ماه نمى تواند در رحم باقى بماند.و پزشكان بنابراين نظريه گفته اند: جنين اگر بيش تر از اين مدت در رحم بماند, مى ميرد و گرنه بايد پذيرفت كه در شمار روزهاى باردارى, اشتباهى رُخ داده است.
دكتر بار, سپس مى افزايد: ديدگاه فقيهان كه با يادآورى داستانها و قصه ها, حكايت از به درازا كشيدن مدت باردارى مى كند, به مدت سه سال و چهار سال, همگى, حكايتهاى خرافى بيش نيستند و هيچ گونه سندى بر درستى آنها دلالت نمى كند.در پايان,دكتر بار مى نويسد: اين بارداريهاى طولانى, محال است و همه آنها نتيجه وهم و از ساخته قصه پردازان و داستان سرايان.
متخصّص ديگرى مى گويد:
(اگر مدت حمل از نُه ماه بگذرد, رحم زن رو به فرسودگى و تنبلى مى گرايد و چون نمى تواند اكسيژن لازم و غذا به اندازه كافى براى جنين فراهم كند, سرانجام به مرگ جنين مى انجامد.)56
متخصّص ديگرى مى گويد:
(پزشكان اگر دو هفته از وقت خارج شدن جنينى بگذرد, براى نجات او از عمل جراحى و دستگاههاى مصنوعى استفاده مى كنند و كودك را از خطر نجات مى دهند.)57
متخصص ديگر, برابر آمار و ارقام نشان مى دهد كه درصد وضع حملهاى زنان, در بيش تر از نُه ماهگى به چه ميزان است:
(25% زنان باردار دو هفته پس از گذشت نُه ماه, يعنى در 294 روز وضع حمل مى كنند.
و 12% زنان در هفته 43 از مدت حمل; يعنى 301 روزه وضع حمل مى كنند.
و 3% از زنان در هفته 44 از مدت حمل; يعنى 308 روزه وضع حمل مى كنند.
و گزارشها چنين نشان مى دهد كه ميزان مرگ ومير نوزادان به ميزان زياد ماندن آنها در مدت حمل از 42 هفته است, يعنى اين ميزان در 294روز به بالاتر بيش تر مى گردد.)58
نويسنده كتاب: أحكام المرأة الحامل, كه رساله دكتراى او از دانشگاه اردن است, در پايان اين بحث به عنوان نظر نهايى مى نويسد:
(بعد از بررسى آراى فقيهان و مستندات آنها و همچنين سخنان پزشكان, چنين استفاده مى شود كه مدت حمل مى شود تا ده ماه هم افزايش پيدا كند كه اين, نظريه ابن حزم را تا حدودى تأمين مى كند كه مى گفت: نُه ماهگى بيش ترين مدت حمل در زنان باردار است.)
دكتر محمد على البار مى نويسد:
(وينبغي أن ينبّه من يدرّسون فى كتب الفقه على استحالة حدوث هذا الحمل الطويل الممتد سنيناً, وأنه نتيجة لوهم الأم الراغبة في الإنجاب فى أغلب الحالات, أو من اختراع القصاص وأساطيرهم, المشكل أن المرأة قد تلد بعد وفاة زوجها, أو بعد طلاقها منه بعدة سنوات; فيحكم لها الفقهاء بأن الولد للفراش, وينسبون الولد لزوجها المتوفى عنها بعد سنوات; أو الذي طلّقها قبل عدّة سنوات.)59
بايسته است مدرسان كتابهاى فقهى به اين نكته توجه داشته باشند كه هيچ گاه مدت حمل نمى تواند چند سال به طول بيانجامد, زيرا آنچه كه تاكنون در اين راستا گفته شده است, يا نتيجه اوهام شمارى از مادران بوده است, و يا ساخته قصه گويان و داستان سرايان.
مشكل مهم در اين باره اين است كه زن, بعد از گذشت مدت طولانى از مرگ شوهرش و يا طلاق او, وضع حمل كرده, و آن وقت فقيهان حكم كرده اند به: (الولد للفراش) ومولود را به شوهر زن كه چند سال پيش تر مرده, و يا او را طلاق گفته است, نسبت داده اند.
همو مى نويسد:
(در گزارشى از كنفرانس سوم فقهى ـ پزشكى سال 1987 در كويت چنين آمده است: جنين از غذاى مشيمه مادر استفاده مى كند و به طور تقريبى مى توان گفت كه جنين مدت 280 روز مى تواند باقى بماند, و اگر از آن تاريخ گذشت, در مشيمه مادر باقى مانده اى هست كه مى تواند از آن به مدت دو هفته استفاده كند, و بعد از آن جنين بايد گرسنگى بكشد و برسد به حدى كه تلف شود و اگر به 43 هفته يا 44 هفته از مدت حمل گذشته باشد, كم اتفاق مى افتد كه جنين تا هفته 45 باقى بماند; يعنى در هفته بعد از ده ماهگى.
اين مدت در حقيقت بسيار نادر و كم سابقه است كه جنين بتواند در وضعيت حمل باقى بماند, و نمى توان باور داشت كه رحم اين همه توان داشته تا بتواند اين حمل را بيش از اين مدت نگهدارى كند.)60
و سپس مى افزايد:
(دكتر عمر الأشقر گفته است:
از نظر قانونى احتياط به عمل آمده تا با نظريه شمارى از فقيهان هماهنگ باشد; از اين روى, حمل را تا يك سال قرار داده اند.)61
و در قانون مدنى اردن در احكام خانواده (الأحوال الشخصية) در ماده 147 آمده است:
(لاتسمع عند الإنكار دعوى لنسب لولد زوجة ثبت عدم التلاقي بينهما من حين العقد, ولا لولد زوجة اتت به بعد سنة من غيبة الزوج عنها, ولا لولد المطلقة والمتوفى عنها زوجها, إذا اتت به لأكثر من سنة من وقت الطلاق أو الوفاة)62, وبهذا يكون قانون الأحوال الشخصية قد أخذ برأي محمد بن الحكم من المالكية63, وخالف في هذا المسألة مذهب أبي حنيفة الذي ذهب إلى القول بأن أكثر الحمل سنتان.)64
اگر نسبت فرزند به پدر, انكار گرديد, به اين دليل كه زن و مرد, هيچ گونه تماسى با يكديگر نداشته اند, يا اين كه مرد مدت يك سال از زن خود دور بوده و زن فرزندى به دنيا آوده است, يا زن طلاق داده شده و يا زن شوهر مرده, پس از يك سال, فرزندى به دنيا آورد, سخن زن پذيرفته نيست. بنابراين, قانون دولتى در احوال شخصيت, به رأى محمدبن حكم, از مالكيه, استناد كرده كه مدت باردارى را تا يك سال مى دانسته و مخالفت كرده با فقه حنفى كه بيش ترين زمان باردارى را تا دو سال مى دانسته است.
جديدترين كتاب منتشر شده در دولت سعودى (أحكام الجنين في الفقه الإسلامى) است كه ما به پاره اى از فرازهاى آن اشاره كرديم.
در اين كتاب آمده است:
(از جمله نعمتهاى خداوند در اين زمانه, امكانهاى علمى فراوان است كه در اختيار پزشكان قرار گرفته است, كه در دوران پيشين چنين امكانهايى براى آنان حاصل نبود. امروز دانش پزشكى ثابت كرده است كه مدت حمل طبيعى در زنان 280 روز است, و اين حسابگرى از آخرين مرتبه روزهاى ماهانگى زن شروع مى گردد, چرا كه زن پس از 14 روز كه از آغاز روزهاى عادت او بگذرد متوجه خواهد شد كه حامله است, كه در اين صورت, مدت حمل او 266 = 14 ـ 280 روز است.)
اختلاف فقيهان در مورد بيش ترين مدت حمل, از اين جهت ناشى مى شود كه آنان در بيش تر موارد آراى خود را بر شنيده ها استوار مى گردانند, و حال آن كه در كتاب و سنت هيچ اثرى از اين امور ديده نمى شود.
شمارى از آنان, از جمله ابن حزم مى گويد: بيش تر مدّت حمل, نُه ماه است, و رأى خود را به روايتى از سعيد بن مسيب از عمر بن خطاب مستند مى گرداند كه گفته است:
(هر مردى زن خود را طلاق گفت, زن يك بار, يا دو بار عادت ماهيانگى را ديد, سپس در خانه بنشيند و تا نُه ماه منتظر بماند تا حمل او ظاهر گردد, اگر در اين مدت, حمل او ظاهر نگرديد, سه ماه ديگر, بعد از نُه ماه, به عنوان عدّه بعد از ايام حيض حفظ كند.)65
از اين روايت عمر روشن مى شود كه بيش ترين مدت حمل نُه ماه است.
تا اين جا گزارشهاى پزشكى از وضعيت جنين در كم ترين و بيش ترين مدت حمل بود كه از نظر گذشت كه خوشبختانه در اين مورد, به قدرى گزارشها كافى و زياد است كه نقل همه آنها از عهده چنين نوشته اى خارج است.
در كتاب احكام المرأة الحامل, آخرين نتيجه چنين بيان شده است:
(ويرى الباحث أن تحلف المرأة الحامل اليمين فى حالة اثبات النسب للزوج المتوفى أو المطلّق, إذا تجاوزت مدة الحمل عشرة أشهر إلى السنة. لأن ذلك من الحالات النادرة, والتي يشك الطب في وقوعها ما لم يكن متابعاً للحمل من بدايته, ولذلك يجب الإحتياط في اثبات النسب للمتوفى أو المطلّق بيمين الزوجه, والله أعلم.)66
اين نويسنده از اين كه قانون, مدت حمل را تا يك سال قرار داده است مى گويد: بايد دورانديشى احتياط كرد در مواردى كه ادعاى نسب مى شود, و زن براى ثابت كردن ارث و غير آن, قسم ياد مى كند, بويژه در جايى كه شوهر مرده و يا از قبل او را طلاق داده باشد.
با توجه به آنچه كه در اين بحث گذشت, روشن مى گردد كه فقه بر مذهب اهل بيت(ع) داراى چه اهميت و ارزش بالاى علمى است كه با كمال تأسف دنياى اسلام, آن گونه كه بايد نتوانسته از اين كوثر زلال بهره مند گردد.

در احكام مربوط به زنان زمينه هاى تحقيق بسيار است و كارهاى برجاى مانده فراوان.
متأسفانه با گستردگى ميدان تحقيق و تنوع موضوعات, پس از استاد شهيد مطهرى, كارى در خور انجام نگرفته است.
از جمله موضوعات بايسته تحقيق, (زن و مرجعيّت) است.
بنابر نظريه رايج در ميان فقيهان معاصر, زن نمى تواند مفتى و مرجع مردم در مسائل و احكام دين گردد, هر چند اعلم علماى عصر خويش باشد.
ما برآنيم در اين نوشتار, اين موضوع را به بوته نقد و بررسى بگذاريم, از چند زاويه:
1. مرجعيّت زن در احكام اسلامى براى زن و مرد
2. مرجعيّت زن در احكام اسلامى براى زنان
3. مرجعيّت زن براى زنان در احكام ويژه زنان
در اين بررسى, روشن خواهد شد: آيا زن از تصدى مقام افتاء و مرجعيّت ممنوع شده است يا خير و به فرض ثبوت, شامل هرسه قسم است يا اختصاص به يك يا دو قسم آن دارد؟
در بينش اسلامى, زن و مرد هر دو انسانند, هويّتى يگانه دارند و از گوهرى واحد برآمده اند. اسلام, طبيعت زن را نه پست تر از مرد مى داند و نه همانند او, از آن جهت كه يكى زن است و ديگرى مرد, در بسيارى از جهات طبيعى و غريزى مشابه هم نيستند.
اين اختلاف و عدم تشابه, نه موجب امتياز يكى است و نه دليل نقص ديگرى. تداوم حيات بشر و نياز زندگى اجتماعى او, طبيعت اين دو را ناهمگون و نامساوى خواسته تا مكمل يكديگر گردند و در تكاپوى زندگى هماهنگ با هم.
اين تمايزهاى طبيعى, ايجاب مى كند, زن و مرد از جنبه هاى حقوقى, كيفرى و پذيرش مسؤوليتهاى فردى و اجتماعى نيز, يكسان نباشند و تفاوتهايى هر چند اندك, در اين زمينه ها داشته باشند.
حتى دنياى غرب, كه شعار تساوى حقوق زن و مرد را مى دهد و مى خواهد بسيارى از تفاوتهاى غريزى و طبيعى را ناديده بگيرد, در عمل شعارش رنگ مى بازد و زن هرگز حقوق مساوى با مرد را پيدا نمى كند.
از آن جا كه اسلام دينى است فطرى و همساز با طبيعت و سرشت انسان,دربرنامه هايى كه براى هدايت و كمال انسان مى دهد, تفاوتهاى موجود را در نظر دارد.
تفاوتهاى بين زن و مرد, در برخى از دستورات و تعاليم اسلامى, از همين جا نشأت مى گيرد.مثلاً در بخش احكام, كه بيان مسؤوليتها و تكاليف انسان است, به سه نوع احكام برمى خوريم:
1. احكامى كه عمومى اند, از هركس كه شرائط تكليف را داشته باشد, خواسته شده است, زن باشد يا مرد.
2. احكامى كه به لحاظ ويژگيهاى روحى و جسمى هر يك از زن و مرد, به يكى از آن دو اختصاص يافته است.
3. احكامى كه لزوم انجام آن از خصوص زنان برداشته شده است, ولى درصورت انجام, كارى شايسته تحقق يافته و همانند مردان مستحق پاداش خواهند بود.
اينك, پس از اين مقدمه كوتاه, برآنيم تا ببينيم مرجعيّت در احكام, يعنى پذيرش مسؤوليت افتاء, جزء كدام يك از سه نوع وظائف يادشده است.
آيا (افتاء) همانند اكثر تكاليف و احكام اسلامى, زن و مرد در انجام آن يكسانند؟ يا اختصاص به مردان دارد و اگر زنى به مقام اجتهاد و استنباط نائل شد و اهل نظر در مسائل اسلامى شد, نظريه اش تنها براى خودش اعتبار دارد و نمى تواند به عنوان مفتى و مرجع تقليد براى ديگران فتوا بدهد.
ييا اينكه بر زنان لازم نيست خود را به زحمت اندازند و مدارج عالى اجتهاد را طى كنند, تا به منصب افتاء دست يابند, ولى اگر زنى اين زحمت را برخود روا داشت و توانايى اجتهاد و استنباط احكام اسلامى را پيدا كرد, فتوا و نظريه اش نه تنها براى خود كه براى ديگران نيز اعتبار دارد. به تعبير اصطلاحى و علمى آن, نخواستن پذيرش مسؤوليت افتاء از زنان, رخصت است نه عزيمت.
مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در عروة الوثقى, در هنگام بيان شرايط مفتى و مرجع تقليد, مردبودن را در رديف عدالت و بلوغ از شرائط به حساب آورده است:
( يشترط فى المجتهد امور: البلوغ و العقل والأيمان والعدالة والرجوليّة …)1
فقهاء معاصر, نوعاً به پيروى از ايشان در ابتداى رساله هاى عمليّه خود, در موقع بيان شرائط مرجع تقليد, مردبودن را شرط مسلم گرفته اند.
آيت اللّه بروجردى در رساله عمليّه خود مى نويسد:
( … از مجتهدى بايد تقليد كرد كه مرد و بالغ و عاقل و … باشد.)2
مشابه اين عبارت در رساله عمليّه حضرت امام و ساير آيات عظام موجود است. قراردادن (ذكورت) در رديف عدالت وبلوغ, مى رساند كه مردبودن شرط لازم است براى مرجعيّت. به طورى كه اگر زنى به مقام عالى اجتهاد برسد, حق تصدى مقام افتاء را ندارد و فتواى او براى ديگران حجت نيست, هرچند آن ديگران زنان باشند و حتى در مسائل اختصاصى خود آنان باشد, چنانكه برخى بر اين مطلب تصريح كرده اند:
(سؤال 23: آيا زن مى تواند مرجع تقليد شود؟ مرجع تقليد زنان در مسائل مختص به آنها چطور؟
جواب: تقليد از زن صحيح نيست.)3

روح تعاليم اسلام و اصول كلى آن, اقتضاء مى كند كه زن نيز همانند مرد درصورت داشتن شرايط, بتواند عهده دار مسؤوليّت افتاء گردد و به عنوان مرجع تقليد, براى ديگران فتوا بدهد. قبل از نقد و بررسى دلائل كسانى كه تصدى مقام افتاء را براى زن جايز نمى دانند, اشاره گذرا داريم به برخى از اين اصول كلى و توضيح بيشتر در ضمن نقد و بررسى خواهد آمد.
1. تعليم و تعلم در اسلام, جايگاه با ارزش و والايى دارد هم زنان و هم مردان به فراگيرى دانش ترغيب شده اند:
(طلب العلم فريضة على كل مسلم و مسلمة)4
اسلام, آموختن دانش دين را براى زنان تا به آن حد از اهميت قرارداده كه زن مى تواند فراگرفتن بخشى از دين را به عنوان مهريّه خود قراردهد. سنتّى كه پيامبر گرامى اسلام, از همان ابتداء بنيان گذاشت, تا به جاهليت آن روز, كه نه به زن ارزش مى داد و نه مجال دستيابى به ارزشها, بفهماند كه هم كسب علم و دانش براى زن ارزش است و هم در دستيابى به آن همسان با مردان.
2. همان طور كه آموختن دانش در اسلام اختصاص به طبقه اى خاص ندارد, پيمودن مراحل عالى آن نيز در انحصار گروهى خاص نيست. هر كس به مقدار توانايى و استعداد خويش, مى تواند در كسب علم و دانش بكوشد و در هر رشته اى از علوم به مراحل عالى دست يابد, زن باشد يا مرد.
وجود زنان دانشمند, محدث, فقيه در تاريخ اسلام, بويژه سده هاى نخستين شاهد اين مدعاست كه در همين مقال به نمونه هايى از آنان اشاره خواهيم كرد.
3. اظهار نظر در دين ومسائل آن, اگر از روى بصيرت و آگاهى و برخاسته از مبانى صحيح و پذيرفته شده باشد, نه تنها جايز كه براى تلاشگر آن اجر و پاداش فراوان در بردارد, زن باشد يا مرد.
وقتى پذيرفتيم كه زنان مى توانند دانش دين بياموزند و به مراحل عالى اجتهاد و استنباط دست يابند, افتاء و بيان نظريه را نيز, كه ثمره طبيعى حق اجتهاد و استنباط است, بايد بپذيريم. زن و يا مرد بودن, نه برقوّت و اعتبارعلمى چيزى مى افزايد و نه از قوت و اعتبار علمى چيزى مى كاهد. از اين روى, همگان اتفاق نظر دارند: فتوا و نظريه مجتهد زن درباره خود اومعتبر است.
4. عموميت جواز تقليد. از آن جا كه دستيابى به احكام و وظايف شرعى, بر اساس اجتهاد و استنباط براى همگان ممكن نيست, اسلام اجازه داده است كه آن دسته از افراد كه توانايى فهم وظائف شرعى خويش را, براساس اجتهاد, ندارند از كسانى كه به مقام اجتهاد نائل آمده اند, با ملاحظه شرايط ديگر, پيروى كنند و نظر آنان را ملاك عمل خويش قرار دهند. دلائل جواز تقليد كه مهمترين آنها سيره عقلاست و مورد تأييد شرع, عموميت دارد. زيرا سيره عقلا, در تمامى امور بر رجوع به خبره و متخصص است, خواه مرد باشد يا زن و اين سيره, همانگونه كه فتواى فقيه مرد را براى ديگران اعتبار مى دهد, فتواى فقيه زن را نيز مشروعيّت و اعتبار مى بخشد.
5. اصل اشتراك در تكاليف. بله, طبيعت زن و مرد, در بسيارى از امور متفاوت است و اين تفاوت, موجب تمايز آنان در برخى از احكام و مقررات شريعت مى گردد,ولى نبايد فراموش كرد كه نسبت اين تمايزها به موارد تشابه بسيار اندك است. زيرا مخاطب تبشيرها و انذارهاى الهى و محور تكاليف و دستورات اسلامى, انسان است. اين اوست كه بار سنگين مسؤوليت پذيرى را كه آسمانها و زمين و كوهها, با تمامى عظمتشان, تحمل پذيرش آن را نداشتند, بر دوش گرفت:
(انا عرضنا الأمانة على السموات والأرض والجبال فأبين ان يحملنها و اشفقن منها و حملها الأنسان …)5
ما اين امانت را بر آسمانها و زمين و كوهها عرضه داشتيم, از تحمل آن سرباز زدند واز آن ترسيدند. انسان, آن امانت بردوش گرفت …
جاى جاى تعاليم و دستورات اسلامى براين حقيقت تأكيد دارد.
قرآن كريم, پيامها و دستورهاى خود را گاه باواژه هايى فراگير, مانند: انسان, بنى آدم, الناس بيان مى كند, كه اين واژه ها برنوع بشر, بى هيچ تمايز و تشخصى بين زن و مرد, اطلاق مى شوند وگاه به صراحت هر دو را كنار هم قرار داده و مورد خطاب خويش قرار مى دهد:
(من عمل صالحا من ذكر و انثى و هو مؤمن فلنحيينه حيوة طيبة و لنجزينّهم اجرهم باحسن ما كانوا يعلمون)6
هر زن و مردى كه كار نيكو انجام دهد, اگر ايمان آورده باشد, زندگى خوش و پاكيزه اى بدو خواهيم داد و پاداشى بهتر از كردارشان عطا خواهيم كرد.
و بالأخره تبلور اين همبستگى و هم پيوندى را در آيه ديگر, اين گونه به تصويرمى كشد:
(ان المسلمين و المسلمات والمؤمنين والمؤمنات و القانتين والقانتات والصادقين والصادقات والصابرين والصابرات والخاشعين والخاشعات والمتصدقين و المتصدقات والصائمين والصائمات والحافظين فروجهم والحافظات والذاكرين اللّه كثيراً والذاكرات اعداللّه لهم مغفرة و اجراً عظيماً.7
خدا براى مردان مسلمان و زنان مسلمان و مردان مؤمن و زنان مؤمن و مردان اهل طاعت و زنان اهل طاعت و مردان راستگوى و زنان راستگوى و مردان شكيبا و زنان شكيبا و مردان خداى ترس و زنان خداى ترس و مردان صدقه دهنده و زنان صدقه دهنده و مردان روزه دار و زنان روزه دار و مردانى كه شرمگاه خود را حفظ مى كنند و زنانى كه شرمگاه خود را حفظ مى كنند و مردانى كه خدا را فراوان ياد مى كنند و زنانى كه خدا را فراوان ياد مى كنند, آمرزش و مزدى بزرگ آماده كرده است.
در اين آيه شريفه, اساس تكاليف و ارزشهاى الهى, به صورت يكسان بيان گرديده است. بنابراين, چون موضوع و محور در تكاليف و مسؤوليتهاى اسلامى, انسان است, اصل در تكاليف و وظائف دينى بر اشتراك مى باشد,مگر آن جا كه دليل خاص بر اختصاص داشته باشيم.
با توجه به همين اصل, در مواردى كه خطابات شرعى به صيغه هاى مذكر آمده, مانند:
(يا ايها الذين آمنوا) ويا ضمائر مذكر: (كم) و (هم), هم فقهاء و هم مفسران, بالأتفاق, حمل برعموم مى كنند, مگر آن جا كه قرينه خاص باشد.

هر جا كه در اختصاص حكمى از احكام شريعت, به زن يا مرد, ترديد داشته باشيم, بايد به سراغ دليل محكم براى اثبات اختصاص برويم,نه به دنبال دليل,جهت اثبات اشتراك.

همان گونه كه در هر تحقيق, پرسش نخستين براى محقق اولين گام است,اساسى ترين نيز هست; زيرا اين پرسش نخستين, به محقق انگيزه و جهت مى دهد و اورا در انتخاب روش تحقيق و نتيجه گيرى از آن كمك مى نمايد.
براساس آنچه گفته شد, نادرستى اين پرسش براى محقق در زمينه هر يك از مسائل و موضوعات مربوط به زنان كه: آيا زن حق پذيرش فلان مسؤوليت را دارد يا نه؟ مشخص مى شود زيرا طرح اين گونه اى سؤال, از كسانى است كه در وظائف و مسؤوليتهاى شرعى, اصل را بر اختصاص نهاده اند, نه بر اشتراك.
و حال آن كه آنچه بايد به عنوان پرسش نخستين در ذهن محقق جايى گيرد, اين است كه:
آيا زن ازپذيرش فلان مسؤوليت ممنوع شده است يا نه؟
و درخصوص مورد بحث اولين سؤال بايد اين باشد كه:
آيا زنان از پذيرش مسؤوليت افتاء و مرجعيت ممنوع شده اند يا نه؟
نه اين كه آيا براى زنان جايز هست مسؤوليت افتاء را بپذيرند يا نه؟
و اهل فن مى دانند كه بين اين دو تعبير و دوگونه پرسش فاصله بسيار است و نتيجه تحقيق و روش آن نيز, فرق خواهد داشت.
بنابراين, به مقتضاى اصول يادشده, زن فقيه و مجتهد, همان طورى كه خود به نتيجه استنباط و اجتهادش عمل مى كند, مى تواند آن را به ديگران نيز عرضه نمايد و آنان هم براساس ادله تقليد, مجازند نظريه و فتواى او را ملاك عمل خويش قرار دهند. در نتيجه, زن, همانند مرد, بر مسند فتوا تكيه زند و مسؤوليت افتاء و مرجعيت را برعهد گيرد.
مگر آن كه دليل محكم و قانع كننده اى بر ممنوعيت داشته باشيم.
اين جاست كه بايد دلائل كسانى را كه مدعى ممنوعيت هستند, به دقت بررسى كنيم, تـا ببينيم آيا اين دلائل براى چشـم پوشى از اين اصـول و اثبـات ممنوعيت كافى است, يا نه؟

آنچه در اين جا به بحث گذاشته مى شود, دلايلى است كه قائلين به اشتراط ذكورت در مرجعيت, به آنها استناد كرده اند, يا شايد مورد استناد واقع گردد و نيز در نقد و بررسى آنها بيشتر توجه به (ماقيل) است نه (من قال) از اين روى, ترتيب بندى آنها نيز به گونه ذيل صورت مى گيرد:

در قرآن, به آياتى برمى خوريم كه امكان دارد, قائلين به ممنوعيت بدانها تمسك جويند:
* (الرجال قوامون على النساء بما فضل اللّه بعضهم على بعض و بما انفقوا من اموالهم.)8
مردان, از آن جهت كه خدا بعضى را بر بعضى برترى داده است و از آن جهت كه از مال خود نفقه مى دهند, برزنان تسلط دارند.
مطابق اين آيه شريفه, خداوند مردان را قيّم زنان قرارداده و بايد امور زنان به دست مردان باشد. لازمه اين قيمومت تسلط مرد بر زن و تابع بودن زن است. قرارگرفتن زن در مسند فتوا و مرجعيت, به معناى پيروى مرد از زن و قيام او به امور مردان است واين با, آيه شريفه مخالفت دارد.

* با توجه به ذيل آيه شريفه كه مى فرمايد: (بما انفقوا من اموالهم)
آيه مربوط به نظام خانواده است وبيان جايگاه شوهران در اين نظام, از اين روى مى فرمايد: اين قيمومت به خاطر انفاقى است كه مردان مى كنند. بدون شك, انفاق مرد, در چهارچوب نظام خانواده است. بنابراين آيه شريفه, در مقام بيان قيمومت جنس مرد بر جنس زن نيست.
اگر گفته شود: بله, آيه شريفه مربوط به نظام خانواده است, ولى مخصوص به آن نيست زيرا ملاك قيمومت مرد در نظام خانواده دو چيز است:
1. انفاق.
2. بما فضل اللّه.
ييعنى برترى جسمى و فكرى مرد بر زن. اگر ملاك برترى جسمى و فكرى باشد, فرقى بين نظام خانواده و اجتماع نيست. مردان در هر دو مورد قيم امور زنان هستند.
به فرض پذيرش اين ادعا, قيمومت مرد بر زن, در امورى جريان دارد كه نيازبه تواناييهاى جسمى و فكرى باشد كه از زنان ساخته نيست. به بيان ديگر, قيمومت در هر امرى, احتياج به اثبات برترى مرد بر زن در آن امر دارد, زيرا حكم دائرمدار علت خويش مى باشد.
نه اين كه چون مرد براى تصدى برخى كارها, توانايى بيشترى از زن دارد, پس درهمه كارها او قيم زن است!
تصدى مقام افتاء, از امورى نيست كه نيازبه تواناييهاى جسمى و فكرى فوق العاده اى داشته باشد كه از زنان ساخته نباشد زيرا آنچه درمرجعيت مهم است, توانايى علمى است و قدرت بر استنباط احكام الهى, كه همگان بالأتفاق, معتقدند زن همانند مرد مى تواند به اين مقام دست يابد.
* كار مرجع و مفتى, بيان حكم خداست. هيچ گونه سلطه اى بر مقلدان خويش پيدا نمى كند. آنچه او مى گويد, صرفاً, بيان حلال و حرام است و اگر تعهدى و الزامى براى مقلدان مى آيد به اعتبار حكم الهى مى باشد, نه به اعتبار فرمان مفتى.
بنابراين, افتاء موجب سلطه زن بر مرد نمى شود, تا اين كه با قيمومت جنس مرد بر زن منافات داشته باشد.
* به فرض چشم پوشى از همه اين نكات, آيه شريفه نفى مرجعيت زن براى مردان خواهد كرد, نه نفى اصل مرجعيت را. حال آن كه قائلين به اشتراط ذكورت, اعم است از اين كه مرجع براى زنان باشد, يا زنان و مردان.
* ( … ولهن مثل الذى علهِن بالمعروف وللرجال علهِن درجة)9
براى زنان حقوقى شايسته است, همانند وظيفه اى كه برعهده آنان است, ولى مردان را بر زنان مرتبتى است.
برخى نيز بر اين پندارند كه خداوند در اين آيه شريفه, جنس مرد را برجنس زن برترى داده است. اين برترى, با قرارگرفتن زن در مسندهايى همچون: افتاء و مرجعيت كه بايد مردان از آنان پيروى كنند, منافات دارد; زيرا در آن صورت, زن بر مرد برترى يافته است.

* با اندك توجهى به صدر آيه و نيز آيات قبل و بعد آن, به خوبى فهميده مى شود كه آيه كه طلاق و مسائل آن را بيان مى كند و در محدوده نظام خانواده به شوهران امتياز داده است. چه بسا, اين درجه و امتياز, همان قيمومتى باشد, كه به خاطر انفاق و برخى از تواناييهاى جسمى در آيه قبل, خداوند به مردان داده است.
* در هر صورت (درجه) به معناى برترى ذاتى مرد بر زن نيست. وآنگهى اگر مقصود برترى ذاتى باشد, فرقى نخواهد بود بين اِفتاء كه زن ازموقعيت علمى و اجتهادى خود ديگران را به تبعيت فرا مى خواند وبين آن جايى كه زنى ازموضع مادرى به فرزندان ذكور خود دستور مى دهد و يا به عنوان آمر به معروف و ناهى ازمنكر, آحاد جامعه خويش را به نيكيها دعوت نموده و از زشتيها باز مى دارد.
* به فرض ناديده گرفتن اين اشكالات, دليل اخصّ ازمدعى است زيرا برترى مرد بر زن, مانع مرجعيت و افتاى زن براى مردان است, نه مرجعيت زن براى زنان.
* (وقرن فى بيوتكن ولاتبرّجن تبرّج الجاهلية الأولى)10
در خانه هاى خود بمانيد. و زينتهاى خود را آشكار نكنيد,چنانكه درزمان جاهليت مى كردند.
مخاطب آيه شريفه, گرچه زنان پيامبرند, لكن اختصاص به آنان ندارد و خداوند مطابق اين دستور شريف, زنان مسلمانان رابه خانه نشينى و عدم ارتباط و آمد و شد با نامحرمان فرمان داده است. بنابراين, هر كارى كه منافات با اين دستور الهى داشته باشد, تصدّى آن براى زنان جايز نيست و مقام افتاء و مرجعيت, به طور طبيعى, ارتباط با مردان اجنبى را به دنبال دارد.

* طبق باور بسيارى ازمفسران, با توجه به صدر و ذيل آيه شريفه, دستور اختصاص به زنان پيامبر دارد و به فرض عموميت, فرمانى ارشادى است نه الزامى. از اين روى, هيچ فقيهى به مقتضاى ظاهر اين آيه شريفه, فتوا به وجوب خانه نشينى و حرمت آمد و شد زنان درجامعه را نداده است.
* مقصود از: (قرن فى بيوتكن) خانه نشينى و انزوا ازجامعه نيست و گرنه زنان پيامبر(ص) كه مخاطبان اصلى آيه شريفه اند, هيچ كدام نه درزمان حيات آن حضرت ونه بعد از آن, به اين دستور عمل نكرده اند. سيره خود پيامبر(ص) نيز, چنانكه بعداً خواهيم گفت, خلاف اين بوده است. زيرا آن حضرت, نوعاً, در جنگها و مسافرتها, يكى از همسران خود را همراه مى برده است.
زنان پيامبر, در جامعه آمد و شد, داشته اند, براى مردم نقل حديث مى كردند, مردان به حضورشان مى رفته اند كه احاديث پيامبر(ص) را از آنان بشنوند, ام سلمه به دفاع از ولايت پاى در مسجد مى نهد ودرحضور خليفه و حاضران گواهى مى دهد و … با اين همه, تنها عايشه است كه به خاطر همراهى با طلحه و زبير, در جنگ جمل, ملامت مى شود و همگان او را نكوهش مى كنند كه به آيه شريفه (قرن فى بيوتكن) عمل نكرده است چنانكه خود او نيز درواپسين روزهاى عمر, خويش را بر مخالفت با اين دستور سرزنش مى كند.
اين تلقى اصحاب پيامبر(ص) نشان دهنده آن است كه مقصود از آيه شريفه, وجوب خانه نشينى بر زنان پيامبر(ص) نيست, بلكه هدف حفظ حرمت حريم نبوى است اين كه احترام و مكانت آن در ميان مسلمانان, بايد همچنان باقى ماند, تا از هرگونه طمع ورزى و سوء استفاده كه از آفات بيوتات شريفه است, پس از آن حضرت, درامان باشد.
* به فرض اين كه مقصود از آيه شريفه, وجوب خانه نشينى براى زنان پيامبر و ديگر زنان مسلمان باشد, باز دليل برمدعى نيست; زيرا ممكن است زنى فقيه و دانشمند درخانه بنشيند, فتواى خود را بنويسد و در اختيار ديگران بگذارد و يا اين كه ازطريق محارم يا مقلدان خود در ارتباط باشد, چنانكه مراجع مرد هم, نوعاً, ازطريق فرزندان و خاصّان بيت, با مردم در ارتباط هستند.
بنابراين, تصدّى مقام افتاء و مرجعيت, براى زن با نشستن درخانه منافات ندارد.

درباره اهميّت افتاء, ويژگيهاى مفتى و برحذرداشتن از فتوا به غير روايات بسيار است, ولى درخصوص شرط ذكورت در مفتى, نفياً و اثباتاً, دراين روايات تصريح نشده است.
از اين روى, مدعيان شرط ذكورت درمفتى, براى اثبات منظور خود به رواياتى كه دلالت آنها غيرمستقيم است, استدلال كرده اند. اين روايات را مى توان به دسته هاى ذيل تقسيم كرد:

مى گويند در باب قضاء, رواياتى است كه به خوبى از آنها اختصاص قضاوت به مردان استفاده مى شود. مانند: (مقبوله عمربن حنظله)11 و (مشهوره ابى خديجه)12 در اين دو روايت, امام صادق(ع) پس از آن كه شيعيان را ازمراجعه به قاضيان جور برحذر مى دارد, در روايت مقبوله مى فرمايد: (ينظران من كان منكم) و در مشهوره مى فرمايد: (ولكن انظروا الى رجلٍ منكم) تكيه برضمير مذكر (منكم) و تصريح برلفظ (رجل) نشان دهنده عنايتى است كه اسلام به جنس مذكر در تصدّى قضاوت دارد. وقتى براى داورى بين مردم, كه بيان حكم جزئى و خاص است, مردبودن شرط باشد, فتوا, كه بيان حكم كلى است و مورد ابتلاء عموم مردم, چگونه مى تواند مشروط به چنين شرطى نباشد.

* استفاده اختصاص قضاوت به مردان از اين دو روايت, مشكل است, زيرا امكان دارد, قيد (رجل), در روايت از باب غلبه باشد. در زبان عرب خطابات عموم, غالباً به صيغه و ضمير مذكر مى آيد, مانند خطابات مذكرى كه در قرآن و احاديث آمده و مقصود اعم از زن و مرد است.
ييا قيد (رجل), ناظر به معمول و متعارف زمان است, زيرا در آن زمان, قاضيان, مرد بوده اند و معمول بر اين نبوده كه زنان قضاوت كنند.
و از همه مهمتر, استفاده اختصاص ازكلمه (رجل), مبتنى بر پذيرش مفهوم لقب است و درجاى خود مسلّم شده كه لقب مفهوم ندارد.
* برفرض استفاده اختصاص قضاوت به مردان, قياس افتاء به قضاوت مع الفارق است, زيرا امكان دارد ممنوعيت زن ازقضاوت (به فرض صحّت) به خاطر روح لطيف وقلب سرشار ازمهر و عطوفت او باشد كه در برابر عجز و لابه مجرمين به زانو درآيد و يا به اين جهت كه قضاوت در ماهيت خود, برخورد با مردان و گفتگوى با اجنبى و عوارض از اين گونه را به دنبال دارد و درشرع اين امور براى زن ناپسند است.
ولى, فتوا, چنانكه اشارت رفت, مستلزم هيچ يك از اين امور نيست. هريك از اين احتمالها, مانع از مقايسه اى است كه بايد در آن مشابهت كامل باشد.
از اين روى, برخى ازمدعيان اشتراط ذكورت, در مفتى, تلازم بين افتاء و قضاوت را انكار كرده و اين دليل را مخدوش دانسته اند.13
برخى ازفقهاء كه حتى شرائط مفتى را برمقبوله عمربن حنظله استوار كرده اند, اسمى از شرط ذكورت در مفتى به ميان نياورده اند.
شهيد اول در مقدمه كتاب (ذكرى) به هنگام بر شمردن شرائط مفتى, مى نويسد:
(يعتبر فى الفقيه امور ثلاثة عشر قد نبّه عليها فى مقبولة عمربن حنظله … الأول الأيمان والثانى …)14
در فقيه (متصدى افتاء) سيزده چيز معتبر است كه مقبوله عمربن حنظله به آنها توجه داده است.
با اين كه سيزده شرط را با توجه به مقبولة به تفصيل بيان مى كند نامى ازذكورت نمى برد.
و نيز محقق كركى به هنگام بيان شرائط مفتى مى نويسد:
(اصحاب ما, اوصاف معتبر در فقيه مفتى را, ازمقبوله عمربن حنظله و مانند آن گرفته اند.)15
آن گاه, خود او در جاى ديگر, شرائط سيزده گانه درمفتى را با اشاره به همان مقبوله, به تفصيل, برمى شمرد, بدون آن كه اسمى از شرط ذكورت برده باشد.16
اين, نشان دهنده آن است كه حتى اگر ما حديث مقبوله را شامل قاضى و مفتى بدانيم و بپذيريم كه او در مقام بيان اوصاف فقيه است, قاضى باشد يا مفتى, باز هم اختصاص شرط ذكورت از آن استفاده نمى شود.
و شايد به خاطر ناتمام بودن اين دو حديث در اثبات مدعا بوده است كه برخى از مدعيان شرط ذكورت همين دليل را به گونه اى ديگر مطرح كرده و گفته اند:
(الخامس: وحدة المناط فى بابى القضاء والأفتاء مع معلومية اشتراط الرجولة فى القضاء للأجماع و الروايات الخاصّة.)17
كه اصل اشتراط ذكورت در قاضى را به كمك اجماع و روايات مسلم گرفته اند و با ادعاى وحدت ملاك, حكم را به مفتى نيز سرايت داده اند.
البته در جاى خود(زن و قضاوت) خواهيم گفت كه بر شرط ذكورت در قاضى, اجماعى محقق نشده است. به فرض تحقق, چون مدرك آن معلوم است, خود به تنهايى اعتبارى ندارد و مدارك موجود هم (روايات خاصه كه ايشان اشاره كرده اند) در اثبات شرط ذكورت ناتوانند.
باصرف نظر از تمامى اينها, به دست آوردن وحدت ملاك و مناط بين قضاوت و افتاء, كارى است دشوار, زيرا تفاوت بين اين دو, چنانكه اشارت رفت, به حدّى است كه مانع از مقايسه اين دو به يكديگر است.

دسته ديگر رواياتى است كه به بيان ويژگيهاى رهبرى در اسلام مى پردازد. در برخى از اين روايات, زنان را شايسته احراز رهبرى نمى داند و جامعه را از تن دادن به ولايت و رهبرى زنان برحذر مى دارد و مرجعيت تقليد, خود نوعى رهبرى و امامت است از جمله اين روايات و شايد مهمترين آنها, حديث نبى اكرم(ص) است كه مى فرمايد:
(لن يفلح قوم وَلُّوا أَمرهم إمرأة)18
گروهى كه زمام كار خويش به زنى سپارند, هرگز رستگار نشوند.
اين حديث شريف, با اختلاف تعابيرى كه در منابع حديثى دارد, بر اين نكته اساسى تكيه دارد كه پيامبر(ص), آن قوم و جمعيتى را كه رهبرى زن را مى پذيرد خواه در رأس نظام باشد, يا در بخشى از آن, از فلاح و رستگارى به دور دانسته و آنان را مذمت مى نمايد. به طور طبيعى, چنين پيامبرى, اجازه نمى دهد كه امت خود, به چنين بليّه اى گرفتار آيد.
اين حديث, گرچه از نظر سند, بسيار ضعيف است; زيرا در منابع روايى معتبر شيعه نيامده و تنها شيخ طوسى در كتاب (خلاف) براى نفى قضاوت زن به آن تمسك جسته است و ديگران هم در كتابهاى فقهى اين حديث را از آن بزرگوار نقل كرده اند. بسيارى از علماء و محققان اهل سنّت, بر سند اين روايت, خرده گرفته و راويان آن را تضعيف كرده اند.
از آن جا كه روش ما در اين نقد و بررسى, محتوايى است, بررسى سند حديث را به مجال ديگر وامى گذاريم.

1. مخالف قرآن است. حديثى كه مخالف قرآن باشد, طبق ضابطه مسلّم در حديث شناسى, بايد آن را كنار گذاشت كه اعتبارى ندارد.
توضيح: در اين حديث, به پيامبر(ص) نسبت داده شده كه آن حضرت, فرموده: جامعه اى كه زنان در آن رهبرى و ولايت داشته باشند, به رستگارى نمى رسد.
اگر مقصود روايت, ولايت و رهبرى به معناى حكومت باشد, با نمونه اى كه قرآن از حاكميت زن در عصر حضرت سليمان(ع) نقل مى كند, مخالف است; زيرا خداوند, از زنى سخن مى گويد كه حاكم على الأطلاق قوم خويش بوده و با درايت و بينش صحيح, جامعه خود را به صلاح و سعادت رهبرى كرده است19 و طغيان عليه پيامبران الهى(ع) نداشته است, بسان فرعون و نمرود.
قرآن كريم با يادآورى اين نمونه, و آن هم با ذكر تفاصيل و جزئيات, در كنار دهها ملأ و مترف و مستكبر, نه تنها ستايش از روش اين زن در حكومت مى كند, بلكه تأييد ضمنى است از او, به عنوان حاكم و رهبر جامعه.
و اگر مقصود حديث, نفى ولايت از زنان در امور جزئى جامعه باشد, دراين صورت محتواى حديث, با اين آيه شريفه مخالف است:
(والمؤمنون و المؤمنات بعضهم اولياء بعض يأمرون بالمعروف و ينهون عن المنكر …)20
مردان و زنان مؤمن وليّ يكديگرند. به نيكى فرمان مى هند و از ناشايست باز مى دارند.
خداوند به صراحت در اين آيه شريفه, براى زنان مؤمن, همانند مردان مؤمن جعل ولايت مى كند كه براساس آن, بتوانند افراد جامعه را به نيكيها فرمان دهند و از زشتيها باز دارند. زيرا امر و نهى كردن ديگران, بدون داشتن حق ولايت پذيرفته نيست.
با توجه به اين كه مبارزه با طاغوت و حكّام جائر و تلاش براى استقرار حكومت اسلامى, از بالاترين و والاترين مصاديق امربه معروف و نهى ازمنكر است, اگر زنى لايق و باشهامت براساس اين وظيفه همگانى در برابر طاغوت جامعه خويش بايستد و براى استقرار نظام عادلانه و اسلامى بپاخيزد و جامعه اى را در رسيدن به اين هدف رهبرى نمايد, نه تنها خلافى مرتكب نگشته كه به خاطر انجام بهترين اعمال مستحق برترين پاداشهاست.
2. سبك و سياق جمله: (لن يفلح قوم …) بيانگر آن است كه حكم ارشادى21 است, نه تحريمى. يعنى با توجه به برخى ازواقعيتها, بهتر است زن زمام حكومت را در دست نگيرد, نه اين كه جايز نيست.
3. با توجه به موقعيت صدور حديث, محتواى آن مربوط به ولايت به معنى حكومت است, نه مطلق ولايت. زيرا اين سخن را پيامبر(ص) هنگامى فرموده است كه خبر هلاكت كسرى و جانشينى دختر او را به آن حضرت دادند.22
بنابراين, تعميم حكم به مورد افتاء و مرجعيت, قياسى است مع الفارق. زيرامرجعيت و رهبرى نه در نوع مسؤوليت يكسانند و نه از جهت لوازم و تبعاتى كه به دنبال دارند.
چون در حكومت, ارتباط با مردان و حضور مجامع عمومى براى حاكم امرى است اجتناب ناپذير, به خلاف مرجعيت در افتاء, كه مفتى مى تواند بدون تماس و برخورد با ديگران, مسؤوليت خويش را انجام دهد.

دسته ديگر رواياتى است كه زن را از امامت جماعت منع مى كنند. براساس اين روايات, وقتى زنى نتواند در يكى از موضوعات دين, آن هم براى جمع محدود پيشوايى كند, چگونه مجاز خواهد بود در تمامى مسائل دين مقتدا و راهبر آنان گردد. وقتى مردم نتوانند در برخى از افعال نمازشان از زن تبعيت نمايند, چگونه مى تواند در تمام امور دين خود پيرو او باشند.

جايگاه بلند نماز دربين عبادتهاى اسلامى, مانع آن است كه عبادتى را با او ازنظر مقدمات و شرائط مقايسه نمود, تا چه رسد به وظائف غيرعبادى, مانند: افتاء و مرجعيت.
مثلاً در نماز, علاوه بر قصد قربت, كه شرط تمامى عبادات است, توجه كامل نمازگزار از ابتدا تا انتهاى نماز لازم است. هرچه اين توجه بيشتر باشد, نماز ارزش بيشترى دارد. بدين خاطر, وجود عكس, مجسمه و هر چيزى كه موجب پراكندگى فكر نمازگزار شود, در محل اقامه نماز جائز نيست.
گفته اند در نمازجماعت درصورتى كه امام مرتكب اشتباهى شود نمازگزاران بايد او را به اشتباهش واقف سازند, مردان با بلندكردن صدا, به تكبير, و زنان با زدن دستان به هم. مسلّم اين نه از آن جهت است كه شنيدن صداى زن, مطلقا, حرام است, بلكه تنها به اين خاطر است كه تمركز نمازگزار محفوظ بماند. بنابراين هيچ دور نيست كه ممنوعيت زن, از امامت جماعت, درهمين راستا صورت پذيرفته باشد. چون, بدون شك قرارگرفتن يك زن پيشاپيش مردان در نمازجماعت, زمينه ساز پراكندگى فكر براى نمازگزاران خواهد بود.
در نتيجه, مقايسه افتاء و مرجعيت و پيشوايى در بيان احكام مردم, به امامت در نمازجماعت بى وجه خواهد بود.
مطابق اين مقايسه, بايد زن براى زنان بتواند مفتى و مرجع تقليد باشد; زيرا, امامت جماعت زن براى زنان, بدون اشكال است چنانكه روايات به آن تصريح كرده اند.23 و حال آن كه مدعيان شرط ذكورت درمفتى, آن را اعم دانسته اند.

از ديگر دلائل اشتراط ذكورت درمفتى, اجماع و اتفاقى است كه به شهيدثانى نسبت داده اند.
مرحوم شهيدثانى دركتاب قضاى شرح لمعه, پس از اين سخن شهيد اول:
(وفى الغيبة ينفذ قضاء الفقيه الجامع لشرائط الأفتاء)24
در زمان غيبت قضاوت فقيه جامع شرائط افتاء نافذ است.
در توضيح شرايط افتاء نوشته است:
(وهى البلوغ والعقل والذكورة والأيمان والعدالة و طهارة المولد اجماعاً.)25
شرايط افتاء, به اتفاق, عبارتند از: بلوغ, عقل, ذكورت, ايمان, عدالت و پاكزادى.
اين سخن شهيد, برخى را بر اين داشته است كه بگويند: شهيد مدعى اجماع بر شرط ذكورت در مفتى است.
صاحب فصول مى نويسد:
(واعلم ان الشهيد الثانى عدّ فى اول كتاب القضاء من الروضة فى شرايط الأفتاء الذكورية و طهارة المولد و النطق والكتابة والحرية و ادعى الأجماع على الأولين)26
شهيدثانى در اول كتاب قضاء روضه, ذكورت , پاكزادى, قدرت برسخن گويى و نوشتن و حريّت را از شرايط مفتى شمرده و بردوتاى اول (ذكورت و پاكزادى) ادعاى اجماع كرده است.
مرحوم شيخ جعفر شوشترى, در كتاب (منهج الرشاد) كه رساله عمليه ايشان است, به تفصيل از شرائط مفتى سخن مى گويد:
(ششم: ذكوريت. هرگاه مجتهد زن باشد, تقليد از او جايز نيست. بنابرآنچه شهيدثانى ادعاى اتفاق برآن نموده است.هر چند دليل ديگرى برآن نيست.)27
مرحوم فيروزآبادى نيز, در عناية الأصول (شرح كفاية الأصول) پس از ذكر شرايط مفتى, از قول شهيدثانى و اجماعى كه به او نسبت مى دهد, مى نويسد:
(اما البلوغ والذكورة وطهارة المولد فان تمّ فيها الأجماع فهو والا فليس فيما بايدينا من الأدلة ما يدل على اعتبارها)28
اما بلوغ و ذكورت و پاكزادى اگر دليل اجماع بر اعتبار اين شرائط درمفتى تمام نباشد, دليل ديگرى, از آنچه در دسترس است, براعتبار اين شرائط, در مفتى نيست.
منظور ما از ذكر عبارات بزرگان اين بود كه: بفهمانيم منشأ اجماع, شهيدثانى است. افزودن براين, برخى ازبزرگان, ابن اجماع را تنها دليل معتبر دانسته اند بنابراين, بايد اين دليل, از چند جهت و با دقت بيشترى بررسى شود و نيز بررسى اين نكته كه آيا استناد آن به شهيدثانى, صحيح است يا خير.
به نظر ما, چنين اجماعى تحقق نيافته است, نه پيش از او و نه پس از او.
فقهاى ما, نوعاً در سه جا سخن ازشرايط مفتى دارند:
1. در كتاب امربه معروف و نهى از منكر. آن جايى كه نهى از منكر, موجب قتل و جرح باشد, گفته اند: اين مرتبه نهى از منكر, مشروط به اذن امام است و در زمان غيبت, فقهاى جامع شرائط افتاء, مى توانند آن را اجراء كنند. آن گاه برخى به اجمال و برخى به تفصيل, شرائط مفتى را متعرض شده اند. دستيابى به نظريه فقهاى سلف بيشتر در اين باب ممكن است.
2. در ابتداى رساله هاى عمليه, در احكام و مسائل تقليد.
3. در مبحث اجتهاد و تقليد در كتابها و نوشته هاى مربوط به اصول فقه.
اثبات صحت و سقم ادعاى اجماع, مبتنى بر تتبع سخنان بزرگان در اين سه مورد است.

گفتيم: مبحث امربمعروف و نهى ازمنكر, در فقه, ازمواردى است كه مى توان به نظريه فقهاء, بويژه فقهاى گذشته درباره شرايط مفتى دست يافت. آن جا كه نهى ازمنكر, به جرح و قتل بينجامد, آن را جزء حدود دانسته و نوشته اند:
(بايد به اذن امام(ع) باشد و درعصر غيبت, تنها فقهاء مى توانند اجراء كنند.)
آياهر فقهيى مى تواند مجرى باشد, يا با شرايط خاص, فقهاء, گوناگون سخن گفته اند: برخى تنها به ذكر عنوان فقهاى شيعه اكتفا كرده اند. مانند: مفيد در مقنعه, شيخ طوسى در نهايه, سلار در مراسم, ابن ادريس در سرائر.
برخى, متعرض صفات فقيه مجرى حدود شده اند, ولى ذكورت راذكرنكرده اند.
محقق در شرائع مى نويسد:
(ولايجوزان يتعرض لأقامة الحدود ولاالحكم بين الناس الاعارف بالأحكام مطلع على مآخذها عارف بكيفيه ايقاعها على الوجوه الشرعيه)29
اقامه حدود و داورى بين مردم, تنها براى كسى جايز است كه آشنا به احكام, مطلع بر منابع و آگاه به كيفيت اجراى حدود, طبق موازين شرع باشد.
مرحوم علامه, در كتاب (قواعد), اولين كسى است كه صفات مفتى را براى فقيه مجرى حدود درامربه معروف و نهى از منكر, شرط دانسته و صفات مفتى را بدون شرط ذكورت متعرض شده است:
(و للفقهاء الحكم بين الناس مع الأمن من الظالمين وقسمة الزكوات والأخماس و الأفتا بشرط استجماعهم لصفات المفتى وهى:
الأيمان والعدالة و معرفة الاحكام بالدليل والقدرة على الأستنباط المتجددات من الفروع من اصولها.)30
فقهاى واجد شرائط افتاء, مى توانند بين مردم داورى كنند, اگر از ظالمان درامان باشند. و تقسيم زكات و خمس و فتوا را بر عهده گيرند. از شرايط مفتى است: ايمان, عدالت,شناخت احكام بادليل وتوانايى براستنباط فروعات جديدازاصول.
محقق كركى, در جامع المقاصد, پس از ذكر اين عبارت, همين نظريه را دارد.31
شهيد اول در لمعه مشابه همين عبارت علامه را دارد و شهيدثانى نيز بدون آن كه چيزى برآن بيفزايد شرح كرده است.32
و شهيد اول در مقدمه كتاب ذكرى كه با تفصيل بيشتر به شرائط مفتى مى پردازد, نامى از قيد ذكورت نمى برد.33
بنابراين, فقهاى ما, تا شهيدثانى, متعرض شرط ذكورت درمفتى نشده اند, با اين كه بسيارى از اين بزرگان, درمقام بيان شرائط مفتى بوده اند.
اگر گمان شود عدم تعرض, به خاطر شدت وضوح شرط ذكورت درمفتى بوده است, مى گوييم: روشنى شرط ذكورت, درمفتى, به هراندازه باشد به پايه وضوح آن درقاضى, پيش فقهاء نيست. با اين حال, برخى ازهمين فقهايى كه درشرائط مفتى اسمى از ذكورت نبرده اند, به قاضى كه رسيده اند, به صراحت شرط ذكورت را بيان كرده اند. مانند محقق در شرائع و شهيد اول درلمعه و …

رساله هاى عمليه اى كه درباب اجتهاد وتقليد سخنى دارند, چه آنهايى كه به گونه علمى و تخصصى عرضه شده اند و چه آنهايى كه براى عموم و درسطح فهم آنان به نگارش درآمده اند, دوگونه اند:
1. ذكورت را در رديف شرايط مفتى نمى آورند, مانند:
ميرزاى شيرازى بزرگ درمجمع الرسائل ـ كه رساله عمليه آن مرحوم است ـ در بحث اجتهاد و تقليد, در پاسخ سؤال كننده كه مى پرسد:
(شخصى كه جايز التقليد است شرايط و اوصاف آن را بيان فرماييد.)
پاسخ مى دهد:
(در آن چند شرط معتبر است: اول آن كه بالغ باشد … هشتم آن كه حيّ باشد.)34
با اين كه درمقام پاسخ گويى است و به تفصيل به بيان شرائط مى پردازد, ذكورت را جزء شرائط به حساب نمى آورد. ضمناً, براين رساله, آيات عظام: سيد اسماعيل صدر, سيد محمد كاظم يزدى, آخوند خراسانى و … حاشيه دارند و هيچ كدام چيزى بر اين شرائط نيفزوده اند.
مرحوم سيدابوالحسن اصفهانى دركتاب سفينة النجاة, درهنگام بيان شرايط تقليد, نامى از قيد ذكورت نمى برد:
(يجب ان يكون مرجع التقليد عالماً مجتهداً, عادلاً , ورعاً فى دين اللّه … )35
لازم است مرجع تقليد, عالم, مجتهد, عادل, و پرواپيشه در دين خدا باشد …)
حضرت امام در حاشيه خود بر سفينة النجاة نيز, اين شرط را نيفزوده است. همچنين در تحريرالوسيله, قيد ذكورت را در رديف شرايط مرجع تقليد, نمى آورد. اين در حالى است كه عدم فريفتگى به دنيا را شرط دانسته است.
(يجب ان يكون مرجع التقليد عالماً مجتهدا عادلاً ورعاً فى دين اللّه بل غير مكب على الدنيا ولاحريصاً على تحصيلها …)36
لازم است مرجع تقليد عالم, مجتهد, عادل, پرواپيشه در دين خدا باشد, بلكه فريفته دنيا و حريص بركسب آن نيز نباشد …
2. ذكورت را از شرائط مفتى مرجع تقليد دانسته اند, مانند: مرحوم سيدمحمد كاظم يزدى در عروة الوثقى, حضرت امام و بسيارى ازبزرگان دررساله هاى فارسى كه در اوّل همين مقاله بدان اشاره كرديم.

اصوليين, در نوشته هاى اصولى خود, در مبحث اجتهاد و تقليد و شرايط مقلَّد, يا ازشرط ذكورت اسمى نبرده اند, يا برده اند و در آن ترديد كرده اند و يا برده اند و براساس مبانى نپذيرفته اند.

(فالذى يجب ان يكون على المفتى هو ان يعلم الاصول كلها على سبيل التفصيل …و يكون ايضاً عالماً بطريقه استخراج الاحكام … و يكون مع هذه العلوم ورعاً ديّناً , صيّناً, عدلاً, متنزّها, حتى يحسن تقليده و السكون الى نصيحته و امامته )37
آنچه بر مفتى لازم است اين كه: اصول فقه را به تفصيل بداند. بر روش استخراج احكام آگاه باشد و … علاوه بر اين دانشها, پرواپيشه, ديندار, خودنگهدار, عادل و وارسته باشد, تا تقليد از او نيكو باشد و نصايح و پيشواييش, آرامش بخش.
محقق درمعارج الاصول:
(الذى [يسوغ] له الفتوى هوالعدل العالم بطريق العقائد الدينيّة الاصوليه وبطرق الاحكام الشرعيه وكيفته استنباط الاحكام منها.)38
كسى مى تواند فتوا دهد كه عادل, عالم به روش اصول عقائد دين و نيز به منابع احكام شرع و چگونگى استنباط از آنها آگاه باشد.

(يعتبر فى المفتى الذى يرجع اليه المقلد مع الأجتهاد ان يكون مؤمناً عدلاً …)39
مفتى كه مرجع تقليد است, علاوه بر اجتهاد, بايد مؤمن(شيعه), عادل … باشد.
مرحوم ميرزاى قمى در كتاب قوانين با اين كه به تفصيل ازشرائط مفتى سخن مى گويد همانند صاحب معالم وارد دربحث شده و شرط ذكورت را ناديده مى گيرد.40
مرحوم شيخ انصارى كه دقت و همه سونگرى او در فقه و اصول زبانزد است و رساله اى خاص در اجتهاد و تقليد نگاشته و به تفصيل از شرائط مفتى سخن مى گويد, بلوغ, عقل و ايمان را بدون اشكال دانسته و برخى ديگر را مانند شرط حيات, اعلميت و … را جزء شرائطى دانسته كه بايد بررسى شوند. با اين تفاصيل, اسمى از ذكورت نمى برد.41

(ثم اعلم ان موضوع جواز الأفتاء ايضاً عين ما ذكر فانه اذا اجتهد و استنبط الحكم الواقعى او الظاهرى فكما يجوز له العمل به يجوز له الأفتاء به و هذا واضح.)42
بدانكه شرايط جواز فتوا, همانند شرايط حق اجتهاد است كه از آن ياد شد. وقتى كسى بتواند اجتهاد كند وحكم واقعى يا ظاهرى شرع را استنباط كند, همانطور كه خود مى تواند بدان عمل كند, مى تواند فتوا دهد. اين روشن است.
اين عبارت, با توجه به آن كه ايشان اين مطلب را پس از بيان شرائط اجتهاد ذكر كرده و در آن جا مرد بودن را جزء آن شرائط به حساب نياورده است, صراحت دارد بر جواز افتاء زنان.

آقا ضياء عراقى, در اثبات ونفى آن طبق مبانى اصول ترديدكرده است.ايشان, مى نويسد:
(مهمترين دليل بر لزوم تقليد, حكم عقل به لزوم رجوع جاهل به عالم مى باشد. اين حكم عقلى فطرى است.
ولى با اين دليل, نمى توان به اثبات اوصاف و ويژگيهاى مورد ترديد, مانند: حيات, ايمان, عدالت, اعلميت, ذكورت, حريّت و … پرداخت.)43
آن گاه, ازميان اوصاف, شرط اعلميت وحيات را بررسى مى كند. بنابراين, ايشان گرچه به ذكورت اشاره دارد, ولى آن را در رديف شرائط مورد ترديد قرارداده و دراثبات يا نفى آن سخنى ندارد.

مرحوم كمپانى, با اين كه متعرض شرط ذكورت مى شود, ولى به صراحت اعتبار آن را مورد انكار و ترديد قرار مى دهد:
(اما الذكورة فلادليل عليها بالخصوص و ما ورد فى القضاء من عدم تصدى المرأة و كذلك فى الأمامة للرجال فالحكمة فيها ظاهرة)44
اما شرط ذكورت, دليل بخصوص بر اعتبار آن نيست و آنچه درقضاوت آمده است كه زن نمى تواند متصدى آن شود و همچنين در امامت جماعت زن براى مردان, فلسفه و حكمت اين دو معلوم است[ نمى توان فتوا را به اين دوقياس كرد]
از اين تتبّع اجمالى در كلمات فقهاء نكات ذيل به خوبى روشن مى شود
1. شرط ذكورت در مفتى اختلافى است.
2. اكثرفقهاءذكورت راشرط نمى دانند(بنابراين كه عدم تعرض رادليل عدم اعتقادبدانيم)
3. به فرض اين كه عدم تعرض رادليل بر عدم اشتراط نگيريم, دليل اثبات به طريق اولى نخواهد بود.
بنابراين, ادعاى اجماع در چنين موردى بسيار بى پايه و اساس خواهد بود. اينك, جاى اين سخن است كه پس دعواى اجماع شهيدثانى, برچه مبنايى استوار است؟ آيا گزاف گفته, يا مقصود چيز ديگر است؟
گرچه از ظاهر كلام مرحوم شهيد همان فهميده مى شود كه برخى فهميده اند و به او نسبت داده اند, لكن, قرائن و شواهد دلالت مى كند كه اين ظاهر مقصود وى نيست. وى مى خواهد شرايط فقيهى را بيان كند كه بر منصب قضاوت مى نشيند, نه فقيهى كه بر منصب فتوا. به بيان ديگر, وى ويژگيهاى مفتى را بيان مى كند كه قاضى باشد, نه مطلق مفتى.
اينك, قبل از ارائه قرائن بار ديگر كلام شهيد را نقل مى كنيم:
( (وفى الغيبة ينفذ قضاء الفقيه الجامع شرائط الأفتاء) وهى البلوغ والعقل والذكورة والأيمان والعدالة وطهارة المولد اجماعاً, والكتابه و الحرية والبصر على الأشهر, والنطق وغلبة الذكر, والأجتهاد فى الاحكام الشرعية واصولها و …)45

1. در اين عبارت, شهيد (بصر) و (نطق) را در رديف شرايط آورده است كه به طور قطع, هيچ دليل بر اعتباراين دو در مفتى غيرقاضى نيست و هيچ كس چنين ادعايى نكرده است. تنها در قاضى اين گونه اوصاف مورد بحث و بررسى قرار مى گيرد.
2. ايشان, اجتهاد را ازشرائط شمرده, اين, درصورتى درست است كه شرايط مربوط به قاضى باشد و گرنه در مفتى, اجتهاد محققّ موضوع است نه از شرائط و چنين اشتباهى از شخصيتى مانند شهيد, پذيرفته نيست.
3. شاهد ديگر اين كه در همين شرح لمعه, در بحث امربه معروف و نهى از منكر, كه نوعاً فقهاى قبل از شهيد, شرايط مفتى را در آن جا بيان كرده اند او نيز, شرائط مفتى را بيان كرده بدون اين كه از ذكورت نامى ببرد:
(و يجوز للفقهاء حال الغيبة اقامة الحدود … والحكم بين الناس … مع اتصافهم بصفات المفتى وهى الأيمان والعدالة و معرفة الاحكام الشرعيه بالدليل التفصيلى والقدرة على رد الفروع من الاحكام الى الاصول و القواعد الكلية التى هى ادّلة الاحكام)46
بنابراين, مقتضاى جمع بين اين دو عبارت شهيد, اين است كه بگوييم: مفتى كه در قضاوت از شرائط او سخن گفته غير ازمفتى است كه در امربمعروف و نهى از منكر, به عنوان مجرى حدود, از او سخن مى گويد. اولى قاضى است و دومى مفتى.
4. شهيد درمنية المريد شرائط مفتى رابرمى شمردواسمى از ذكورت به ميان نمى آورد, با اين كه درمقام بيان شرائط مفتى وكسى كه مرجع تقليد مردم قرار مى گيرد بوده است.
5. دعوى اجماع بر شرط ذكورت در قاضى, منحصر به شهيد نيست ديگران چنين ادعايى كرده اند. ولى در مفتى نه قبل و نه بعد از شهيد چنين ادعايى نشده است. بنابراين, اين نيز مى تواند شاهد ديگرى باشد بر اين كه وقتى در باب قضاوت, شهيد ازشرائط مفتى سخن مى گويدو بر شرط ذكورت ادعاى اجماع مى كند, نمى خواهد سخن تازه اى و ادعاى جديدى بكند, بلكه همان سخن ديگران است.
ازمجموع اين قرائن مى توان به خوبى فهميد كه مقصود شهيد, مرجع تقليد نيست, بلكه مقصود او قاضى است. بر همين اساس, احتمالى را كه صاحب فصول در توجيه عبارت مرحوم شهيد داده بسيارسنجيده ودقيق مى نماد:
( واعلم ان الشهيد الثانى عدّ فى اول كتاب القضاء من الروضة فى شرائط الأفتاء الذكورية وطهارة المولد و النطق والكتابه والحريّة و ادعى الاجماع على الأولين والشهرة على الاخرين فيمكن ان يريد بالأفتاء القضاء وان يريد به مطلق الفتوى كما هو الظاهر.)47
بدان كه شهيدثانى در اول كتاب قضاى روضة, ذكورت, پاكى زاد, نطق, قدرت نوشتن و حريت را از شرائط مفتى شمرده است بر دو شرط اول ادعاى اجماع و بر دو شرط اخير ادعاى شهرت كرده است. شايد مقصود او از فتوا, قضاوت باشد(مفتى, قاضى) و شايد مفتى مطلق باشد. چنانكه از ظاهر كلام وى استفاده مى شود.
بنابراين, برشرط ذكورت درمفتى نه تنها اجماع و اتفاقى نيست كه مدعى چنين اجماعى نيز وجود ندارد. از اين روى, مرحوم خاجوئى كه از علماى بزرگ دوره نادرى است.
و بر نظريه هاى فقهاء آگاه و مسلط, در رساله اى كه درخصوص شرائط مفتى نگاشته است, پس از آن كه فرق بين مجتهد, مفتى و قاضى رابيان مى كند, مى نويسد:
(و يعتبرون الذكورية والحرية فى القاضى دونها)48
فقهاء ذكورت و حريت را تنها در قاضى شرط مى دانند نه در مجتهد و نه در مفتى.
و به فرض وجود چنين اجماعى, چون مدرك آن ممكن است دلائلى باشد كه اشاره كرديم, خود به تنهايى دليل نخواهد بود.

در مقوله مورد بحث, گروهى مذاق شريعت را دليل مى آورند. به پندار اينان, مذاق شريعت, حكم مى كند كه: زنان در پَسِ پرده قرار بگيرند و از هرگونه كار اجتماعى, سياسى و … مگر در هنگام ضرورت, دامن بر چينند كه اين فضيلتى است براى آنان براى اثبات اين نظر, به آيات و رواياتى, تمسك جسته اند. از جمله به آيه شريفه:
(وقرن فى بيوتكن ولاتبرّجن تبرّج الجاهلية الاولى)
در خانه هاى خود بنشينيد و همچون زنان دوران جاهليت اولى, به گردش و خودنمايى نپردازيد.
در تحليل اين آيه شريفه آقايى از اين گروه نگاشته است:
(آيا مى توان ميان خانه نشينى و ميان آشكار گشتن در صف مردان و فرياد برآوردن و سخنرانى نمودن و تنازع و تخاصم و محاجه و امثال اينها كه لازمه امور عامه است, مخصوصاً در امورى كه بحث و جدل در پى دارد, مثل مجلس شورا, جمع نمود.)49
اينان با تكيه بر مذاق شريعت كه خود فهميده اند, زن را از احراز منصب افتاء ممنوع كرده اند و تقليد از او را جايز نشمرده اند.
برخى از اينان, با اين كه دلائل جواز تقليد را شامل فقيه زن نيز دانسته اند و بر دلائل قائلين به اشتراط ذكورت در مفتى, نقد زده اند, ولى مذاق شريعت را به عنوان تنها دليل پذيرفته و برآن فتوا داده اند.
سخن آيت اللّه العظمى خويى, كاملترين وجامعترين اين ديدگاه است:
ايشان, پس از آن كه دلائل قائلين به اشتراط ذكورت را نقد وبررسى مى كند چنين نتيجه مى گيرد:
(اذاًلم يقم دليل على ان الرجولية معتبرة فى المقلَّد بل مقتضى الأطلاقات و السيره العقلائيه عدم الفرق بين الأناث والرجال.)
بنابر نظر ايشان, نه تنها دليلى براعتبار رجوليت درمرجع تقليد نيست كه مقتضاى اطلاقات وسيره عقلاء همسانى زن و مرد در مرجعيت تقليد است. آن گاه از اين مبنى صرف نظر نموده و به استناد مذاق شريعت, فتوا به اعتبار ذكورت در مرجع تقليد داده و تقليد از زن را به هيچ وجه جايز نشمرده است:
(والصحيح ان المقلَّد يعتبر فيه الرجولية ولايسوغ تقليد المرأة بوجه و ذلك لأنا قد استفدنا من مذاق الشارع ان الوظيفة المرغوبة من النساء انما هى التحجب و التستّر و تصدى الأمور البيتيّه دون التدخل فيما ينافى تلك الامور و من الظاهران التصدى للافتاء بحسب العادة جعل النفس فى معرض الرجوع و السئوال لأنهما مقتضى الرئاسة للمسلمين ولايرضى الشارع بجعل المرأة نفسها معرضاً لذلك ابداً كيف و لم يرض بامامتها للرجال فى صلاة الجماعة فماظنّك بكونها قائمة بامورهم و مديرة لشئون المجتمع و متصدية للزعامة الكبرى للمسلمين. و بهذا الأمر المرتكز القطعى فى اذهان المتشرعة يقيد الاطلاق و يردع عن السير العقلائيه الجارية على رجوع الجاهل الى العالم مطلقاً رجلاً كان او امرأة)50
بنابر نظر ايشان:
1. مردبودن در مرجع تقليد, شرط لازم است و تقليد اززن به هيچ وجه جايز نيست.
2. مذاق شريعت حكم مى كند كه:زن وظيفه دارد حجاب و پوشش خود را حفظ كند و به كارهاى منزل مشغول شود.
3. ارتكاز ذهنى متشرعين و متدينين نيز مطابق همين مذاق شريعت است.
4. تصدى مقام افتاء زن را درمقام پرسش و پاسخ قرارمى دهد و اين با وظيفه اصلى او كه حفظ حجاب و دورى از مردان ونامحرمان است, منافات دارد و شارع, به هيچ وجه, به چنين امرى راضى نيست.
5. براساس اين مذاق شريعت و ارتكاز ذهنى متشرعين, هم اطلاقات ادله جواز تقليد را, كه فرقى بين زن ومرد نميگذاشت, تقييد مى كنيم و هم سيره عقلا را كه تفاوتى بين زن و مرد نمى ديد, كنار مى گذاريم!
به طور خلاصه استدلال ايشان بر دوپايه استوار است:
1. تصدى مقام افتاء با حفظ حجاب و تستّر منافات دارد.
2. مذاق شريعت حكم مى كند كه: زنان به كارهاى منزل بپردازند و خود را در معرض ديد مردان قرار ندهند.
در رابطه با بخش نخست كلام ايشان, كراراً گفته ايم كه تصدى مقام افتاء و مرجعيّت, به معناى ارتباط مستقيم با مردم نيست. لازمه تصدى مقام افتاء, درك درست ازحوادث واقعه, نيازهاى زمان و استنباط احكام از منابع است.
اگرمقصود ايشان, از (زعامت كبرى) مقام افتاء و مرجعيت باشد كه با پوشش منافاتى ندارد.
و اگرمقصود رهبرى سياسى, اجتماعى باشد, اين كه شأن هر مرجع و مفتيى نيست, بلكه تنها كسى مى تواند عهده دار اين مقام گردد كه علاوه برتوانايى اجتهاد و استنباط, ويژگيهاى لازم را نيز داشته باشد. در اين صورت, اگر منعى براى زن باشد, از آن جهت خواهد بود كه در امام و رهبر مسلمانان ذكورت شرط است وارتباطى به مرجعيت در احكام ندارد. يكى دانستن اين دو, براى بسيارى منشأ اشتباه شده است.
و اما بخش دوم كلام ايشان و درحقيقت پايه اصلى استدلال. ايشان مذاق شريعت و متشرعين را به پايه اى ازقوت مى دانند كه هم اطلاقات را تقييد مى كند و هم مى توان در پرتو آن به سيره عقلاء اهميتى نداد!
از اين روى, بايد ديد مذاق شريعت درباره زن,بر چه پايه اى استوار است. آيا همان گونه است كه اينان ادعا مى كنند بايد زن از حضور در صحنه هاى اجتماعى به جز موارد ضرورت, بازماند؟ يا اين كه مذاق شريعت, درباره زن, بر حفظ حجاب و رعايت حريم ميان زن و مرد است واين, نه تنها با پذيرش مسؤوليتهاى اجتماعى منافات ندارد, كه در مواردى بايد زن, آن را بپذيرد.
بايد توجه داشت كه دستيابى به مذاق شريعت, چندان آسان نبوده و نيست تا با مرورى مختصر وديدن چند حديث بتوان ادعاى كلى نمود. شريعت, دستگاه و سيستمى به هم پيوسته است و در يافتن مذاق شرع, در يك بخش بدون تصوير و برداشتى از كل شريعت, نادرست و غيرممكن است.
براى اين موضوع, بايد اضافه بر گفتار رسيده از معصومان(ع) و قرآن كريم, سيره و افعال پيامبر و ائمه(ع) و مسلمانان متدين و متشرع را نيز مطالعه كرد. بايد ديد زنان پيامبر(ص) و امامان(ع) و نزديكان آنان چگونه عمل مى كرده اند. رفتار زنان در صدر اسلام, چگونه بوده است. آيا پس از پذيرش دين اسلام, تمامى فعاليتهاى اجتماعى را به كنار نهاده و انزوا گزيده اند؟ يا افزون براداره خانه, در بسيارى ازموارد, در اداره جامعه, شريك مردان بوده اند و در صحنه هاى اجتماعى حضور مى يافته اند. و تنها به روابط خود با مردان حريم داده اند.
در اسلام, زن افزون برمسؤوليت اداره خانه و تربيت فرزندان, كه از مهمترين وظائف اوست, دربسيارى از مسؤوليتهاى اجتماعى با مردان شريك است و ايفاى نقش مى كند و انجام اين وظائف خواه و ناخواه, او را از حصار خانه به صحنه هاى اجتماع مى كشاند. اين نه تنها با حفظ حجاب و عفاف كه وظيفه ديگر اوست, منافات ندارد كه او را در انجام بهتر مسؤوليتهاى اجتماعى يارى مى كند. بله, آنچه منافات دارد, وجوب خانه نشينى زن است كه ابداً اسلام آن رانخواسته است.
جاى جاى تعاليم و دستورات اسلامى, سيره پيامبر(ص) و امامان معصوم(ع) و مسلمانان متعهد, گواه صديق اين مدعاست. به گونه اى كه محقق را درانتخاب شواهد و نمونه ها متحيّر مى سازد. بداهت اين موضوع به اندازه اى است كه درازگويى درآن به يقين ملال آور است. ولى در هرصورت, ناگزيريم در حدّ اقناع طالبان حق, به برخى ازاين نمونه ها اشاره كنيم:

امربه معروف و نهى از منكر, از مهمترين وظائف اسلامى است. آيات وروايات بسيارى, بر اهميت و نقش سازنده فردى و اجتماعى اين فريضه الهى دلالت مى كنند.
قرآن كريم, ملاك برترى امت اسلام را سه چيز مى شمارد: ايمان به خدا, امر به معروف و نهى از منكر.
(كنتم خيرامته اخرجت للناس تأمرون بالمعروف و تنهون عن المنكر وتؤمنون بالله)51
پيامبر اسلام(ص), خير و سعادت امت خود را در گرو انجام اين دو فريضه و ترك آن را موجب گرفتارى و بدبختى آنان مى داند.52
امام باقر(ع), در بيانى جامع اهميت و نقش اجتماعى آن را چنين بيان مى دارد:
(امربه معروف ونهى از منكر, روش انبياء و منش پاكان است. وظيفه اى است بزرگ كه همه وظايف ديگر, در پرتو آن انجام مى گيرد. تبعيضها و تجاوزها ازبين مى رود, زمين آباد مى گردد, حق از دست دشمن پس گرفته مى شود و كار جامعه سامان مى پذيرد.)
بنابراين, امربمعروف ونهى از منكر, در امنيت, اقتصاد, برقرارى عدالت, رفع ظلم وتجاوز نقش اساسى دارد. بايد ديد وظيفه اى با اين اهميت و با اين گستره نقش اجتماعى, بر عهده كيست؟
قرآن كريم بصراحت بر تساوى زن و مرد در انجام اين مهم تأكيد دارد.
(المؤمنون والمؤمنات بعضهم اولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر و يقيمون الصلوة و يؤتون الزكوة و يطيعون اللّه و رسوله اولئك سيرحمهم اللّه ان اللّه عزيز حكيم)54
على(ع), ضمن توجيه اين كه چرا خداوند در اين آيه شريفه, امربه معروف را بر ساير واجبات مقدم داشته است به بيان اهميت و قلمرو اين فريضه الهى اشاره مى فرمايد:
(خداوند اول به امربه معروف و نهى ازمنكر پرداخت … چون مى دانست كه اگر به اين وظيفه عمل شود, به همه وظائف ديگر عمل خواهد شد, چه سخت و چه آسان. زيرا امربه معروف و نهى ازمنكر, دعوت به اسلام, جلوگيرى ازتجاوز و ستم, درگيرى با متجاوز و ستمگر, تقسيم صحيح ثروتهاى عمومى, گرفتن حقوق مالى ازآنها كه بايد بدهند و رساندن آنها به مصارفى كه بايد در آنها صرف شود است …)55
تصريح به اشتراك زن و مرد درانجام اين مسؤوليت مهم, به معناى پذيرش حضور زنان درتمامى اين صحنه هاى اجتماعى كه حضرت در اين حديث شريف به آن اشاره مى فرمايد, است.
فقهاى اسلام در كتاب امربه معروف و نهى از منكر, كه به بيان شرائط وجوب, مراتب و قلمرو اين واجب دينى پرداخته اند, هيچ جا سخن از اختصاص نيست. تنها آن جايى كه نهى ازمنكر مستلزم جرح و قتل باشد, گفته اند: بايد به اذن امام معصوم و نائب او باشد و در زمان غيبت, به اذن فقيه جامع شرائط.

حضور در صحنه هاى سياسى, گرچه مصداقى از امربمعروف و نهى از منكر است و زنان بايد برپايه اين وظيفه, در مسائل سياسى جامعه دخالت كنند, ولى از آن جا كه برخى دخالت در امور سياسى را, حتى براى مردان ترديد مى نمايند, تا چه رسد به زنان, اشاره به نمونه هايى چند از حضور زنان در فعاليتهاى سياسى, آن هم به معناى خاص آن, يعنى دخالت درشؤون حكومت, امرى است لازم.
1. بيعت پيامبر(ص) با زنان. پيامبر(ص) زنان را به شركت در بيعت فرا مى خواند و در آن جامعه بدوى و به دور ازفرهنگ و تمدن, كه زن مايه شگون بختى ونكبت به شمار مى آيد و هيچ پايگاه اجتماعى ندارد, اين حركت نبى اكرم و ارزش دادن به زن, تحوّلى است بزرگ و عميق. اين حركت, هم در ابتداى دعوت به اسلام چهره بست,56 وهم پس از فتح مكه و در اوج قدرت.57
بيعت, تعهد ايمانى افراد است به پيامبر ورهبر جامعه براطاعت ازدستورات او, بيعت كننده با اين عمل, رهبرى وامامت منتخب خويش را در مسائل سياسى و اجتماعى و … مى پذيرد.
2. دفاع حضرت زهرا(س) از جانشينى برحق على(ع) و اعتراض او به حكومت وقت, رفتن به درخانه مهاجرين وانصار, براى افشاى حكومتگران واثبات حقانيت على(ع) و طلب كمك, ازموضوعات مسلم تاريخ اسلام است.58 اين گونه اعمال از شخصى معصوم, مانند حضرت زهرا(س) و تأييد امامى معصوم, همانند على(ع), نشان از وظيفه اى دارد كه زنان دربرابر مهمترين مسأله سياسى جامعه خويش دارند.
3. ام مسطح از زنان شاعر واديب و ازمدافعان امامت و جانشينى على(ع) است. هنگامى كه اميرالمؤمنين(ع) ازبيعت با ابوبكر امتناع مى ورزد و اين موضوع بر ابوبكر وعمر گران مى آيد, ام مسطح به دفاع از على(ع) برخاسته و كنار قبر پيامبر مى رود و اشعارى درشكايت ازوضع موجود مى سرايد كه سروده او در تاريخ مى ماند.59
4. آمدن سوده از قبيله همدان خدمت على(ع) به شكايت ازمأمور مالياتى آن حضرت. او, كه زنى است فاضل و دانشمند و مورد اعتماد قبيله خود, وقتى بى عدالتى مأمور ماليات حكومت را مى بيند خودرا موظف مى داند كه به نمايندگى از قبيله خود فرياد برآورده و حاكم مسلمانان را از درد و رنجى كه برآنان مى رود بياگاهاند.
امام براين كاراو, كه دخالت در شؤون حكومت است, نه تنها اعتراضى ندارد كه از او به گرمى استقبال نموده و فرمان عزل آن مأمور خطاكار را صادر مى كند و حكم نماينده جديد خود را به آن زن, مى دهد تا براى قبيله خود ببرد.60
5. همراهى زينب, عقيله بنى هاشم و ديگر هاشميات با امام حسين(ع) در قيام آن حضرت عليه حكومت اموى و تلاش آن بزرگوار براى جايگزينى نظام اسلامى و اسرار امام حسين(ع) براين همراهى و همگامى از ابتداى حركت, گواه صدق ديگرى برمشروعيت دخالت زنان درمسائل سياسى جامعه است.
6. زنان در انقلاب مهدى(عج). مطابق برخى از روايات, 50 نفر از 313 تن ياران خاص امام زمان(عج), زنان هستند.61 با توجه به ويژگيها و وظائفى كه براى اين 313 تن درروايات ما مشخص شده, نشان دهنده حضور زنان در حكومت عدل جهانى مهدى(عج) خواهد بود و دخالت آنان در حكومتى كه جهانى در انتظار اوست.

جهاد, يكى ديگر از مسؤوليتهاى اجتماعى مسلمانان است. آيات و احاديث فراوانى در اهميت و ارزش اين تكليف الهى وجود دارد كه نيازى به يادآورى آنها نيست.
جهاد بر دونوع است:
1. ابتدايى: حركتى است براى رفع موانع دعوت به توحيد و ازبين بردن مزاحمان حريت و آزادى مردم در انتخاب راه حق.
2. دفاعى: حركتى است عليه هجوم دشمن به جان, مال, ناموس, مسلمانان و نظام اسلامى.
فقهاى اسلام, براى جهاد ابتدايى, شرائطى را ذكر كرده اند, از جمله: بايد به اذن امام معصوم باشد و جهادگر نيز بايد مرد باشد. ولى در جهاد دفاعى, اين دو شرط را منتفى دانسته اند و گفته اند: اگر جان و مال و ناموس مسلمانان و با نظام اسلامى از جانب كفار مورد تهديد قرار گيرد, برهرمسلمانى, اعم از زن و مرد و حتى كودكان, لازم است به دفاع برخيزند.

1. با توجه به گستره پيكار دفاعى و اين كه كمتر دوره اى را سراغ داريم كه مسلمانان به نوعى در معرض خطر هجوم دشمن نباشند, همسانى زن و مرد در وجوب دفاع وحضور زنان در سخت ترين و مخوفترين صحنه هاى اجتماعى, واضح و آشكار است.
امروز براساس همين فتواى مورد اتفاق, حضور زنان در صحنه هاى پيكار, در اغلب كشورهاى اسلامى كه به نوعى در معرض هجوم بيگانگان قرار گرفته اند, لازم است.
2. در جهاد ابتدايى, بايد ديد آيا اصل حضور زنان درميدان جنگ جايز نيست يا جنگيدن رو در رو با دشمن, كدام يك؟
به بيان ديگر لشكرى كه به نبرد با دشمن برمى خيزد مركب است از:
* گروهى كه روياروى با سربازان دشمن مى جنگند, كشته مى شوند و مى كشند.
* گروهى كه به تدارك و پشتيبانى از گروه اول مى پردازند.
* گروه امدادگر كه مداواى مجروحان و انتقال كشته شدگان را بر عهده دارد.
* گروهى كه به حماسه سرايى, تشجيع و تقويت مى پردازد.
اين گروهها, با اندك تفاوت, در تمام جنگها و لشكركشيهاى گذشته حضور داشته اند. امروز, با توجه به پيشرفت تكنيك و صنعت نظامى و پيچيدگى جنگها, گروههاى پشتيبان و به اصطلاح پشت خط, به مراتب تعدادشان بيشتر ازگروهى مى باشد كه مستقيم با دشمن درگير است و نقش آنان در پيروزى و شكست نيز بيشتر است.
حال, بايد ديد ازنظر اسلام, در جهاد ابتدايى, آيا زنان درتمامى محورهاى يادشده نمى توانند ايفاى نقش كنند. يا خير اين ممنوعيت, منحصر به رويارويى با دشمن است.
به گواهى سيره مسلّم پيامبر(ص) و مسلمانان صدر اسلام, زنان, در صحنه هاى پيكار و جهاد براى امدادگرى و تهيه آب و غذا براى سربازان حضور مى يافته اند ودرصورت نياز, به نبرد مى پرداخته اند. اينك به نمونه هايى تاريخى ازسيره پيامبر(ص)اشاره مى كنيم:
* در جنگ احد, زنانى شركت داشته اند كه مجروحان را مداوا و آب وغذا براى رزمندگان مى آورده اند.
واقدى مى نويسد:
(وكن قدجئن اربع عشرة امرإة منهن فاطمة بنت رسول اللّه(ص) يحملن الطعام والشراب على ظهورهن و يسقين الجرحى ويداوينهم)62
چهارده زن, از جمله: فاطمه دختر رسول خدا(ص), به اُحد آمده بودند, غذا و آب سربازان رابرپشت خود حمل مى كردند. به مجروحان آب مى دادند و آنان را مداوا مى كردند.
درجنگ اُحد زنى فداكار به نام نسيبه شركت داشت كه به سربازان اسلام آب مى رساند به هنگام سختى كارزار و فرار بسيارى ازجنگجويان مسلمان ازميدان جنگ, خود را به پيامبر(ص) مى رساند و به دفاع از آن حضرت مى پردازد, به گونه اى كه جراحات بسيار برمى دارد. پيامبر او را تشويق مى كند و در عظمت كار او مى فرمايد:
(لمقام نسيبة بنت كعب اليوم خير من فلان و فلان )63
مقام و منزلت نسيبه, دختر كعب, امروز ازفلان و فلان بهتر است.
اين مدال افتخار پيامبر(ص) در روزى است كه خداوند بسيارى از مردان جنگجوى مسلمان را به خاطر فرار از صحنه نبرد نكوهش مى كند.
تجليل پيامبرازاين شخصيت و تأييد مشى وسيره او به همين جا ختم نمى شود. وقتى حضرت ازحمراءالاسد بر مى گردد, قبل از رفتن به خانه, ازحال نسيبه بنت كعب كه به خاطر جراحتهاى بسيار, در خانه بسترى است جويا مى شود. وقتى فرستاده پيامبر(ص) خبر سلامتى وى را به حضرت مى دهد, خوشحال مى شود.
سرانجام, اين زن صحابى در فتنه مسيلمه كذاب شركت مى كند و يك دست خود را فدا مى كند.64
در جنگ خيبر, نيزعده اى اززنان براى مداواى مجروحان و كمك به مجاهدان اسلام شركت داشته اند.
ييكى از زنان بنى غفار مى گويد: به هنگام عزيمت پيامبر(ص) به خيبر, با عده اى از زنان بنى غفار, خدمت آن حضرت رسيديم و عرض كرديم: مى خواهيم همراه با شما باشيم.
(فنداوى الجرحى و نُعين المسلمين بما استطعنا فقال(ص) على بركة اللّه)65
مجروحان را مداوا كنيم و مسلمانان را در حدّ توان كمك نمائيم. پيامبر(ص) فرمود: خدا بركت دهد.
از اين روى, درجنگ خيبر, پيامبر(ص), مقدارى از غنايم را براى زنان شركت كننده, قرار مى دهد.
برخى اززنان صحابى, در جنگهاى گوناگون شركت داشته اند, از جمله: ام عطيه. وى مى گويد:
(غزوت مع رسول اللّه(ص) سبع غزوات فكنت اصنع لهم طعامهم واَخلفهم فى رحالهم و أداوى الجرحى و اقوم على المرضى.)66
در هفت غزوه همراه پيامبر(ص) بودم. غذايشان را مى پختم بارو بونه شان را محافظت مى كردم. مجروحان را مداوا كرده وبه كار مريضان مى پرداختم.
برخى از اين زنان هم در ركاب پيامبر بوده اند و هم در ركاب على(ع).
ليلا غفاريه, كه افتخار لقب مجاهد و رزمنده را گرفته است, در جنگهاى متعدد با پيامبر(ص) بوده است و درجنگ جمل در كنار سربازان على(ع):
(ليلى الغفارية مجاهدة غازية كانت تخرج مع النبى(ص) فى مغازيه فتداوى الجرحى و تقوم على المرضى. و لمّا خرج على بن ابيطالب(ع) الى البصره خرجت معه … )67
ليلا غفارى زنى مجاهد و رزمنده بود. با پيامبر(ص) به غزوات مى رفت. مجروحان را مداوا مى كرد و به امور مريضان مى پرداخت و هنگامى كه على [براى سركوبى اصحاب جمل] به بصره مى رفت همراه آن حضرت بود.
ام الخير با رقيه كوفيه, اززنان تابعى و از اصحاب على(ع) بوده است. وى, در جنگ صفين شركت جسته و در شجاعت, بلاغت, فصاحت يگانه عصر خويش بوده است. در جنگ صفين مسؤوليتى كم سابقه را به عهده مى گيرد. او, دراين نبرد, با نطقهاى مهيّج خود روح شجاعت و حماسه آفرينى را در سربازان على(ع) تقويت مى كند و تأثير كار او به حدّى بوده كه معاويه سالها بعد, هنوز طعم تلخ آن را از ياد نبرده و در ملاقاتى كه با اين زن شجاع دارد, وى را سرزنش مى كند. پاسخهايى قاطع و شجاعانه اين زن بزرگ, از افتخارات شيعه علوى است.68
اينها ودهها نمونه بارز ديگر,حكايت گر حضور فعال زنان درصحنه هاى جهاد و پيكار ابتدايى ودفاعى است.

اسلام, بيشترين بها را به علم و دانش داده است. نخستين سخن وحى با خطاب (اقرأ) شروع مى شود. و پروردگار, خويش را براين كه معلّم انسان است مى ستايد.
تعليم كتاب و حكمت به مردم, ازفرائض اولين پيامبر قرار گرفته و درجاى جاى تعاليم اسلام بر كسب دانش و آموختن آن به ديگران اجر وپاداشهاى فراوان مقرر شده است.
درچنين محيط و فضايى فراگيرى علم و دانش, درتمامى جوانب چنان اهميّت و جاذبه اى پيدا مى كند كه همه طبقات, به تعليم و تعلّم اهتمام مى ورزند.
دراين ميان, زنان نيز كه باطلوع اسلام حيات انسانى و مقام ارجمند خودرا باز يافته, همچون مردان پروانه وار گرد پيامبر طواف مى كنند و نهاد خويش را با سخنان نورانى پيامبر منّور مى سازند و اندوخته هاى خود را بديگران مى آموزانند. چنين است كه درهمان صدراسلام, شمار زيادى اززنان به مقام بلند راويان احاديث پيامبر(ص) راه مى يابند.
اين رفت و آمدهاى زنان براى تعليم وتعلم احاديث رانه تنها كسى خرده نمى گيرد و آن را خلاف شرع نمى داند كه صاحب شريعت, بارها با عمل خود آن را تأييد مى كند.
ازباب نمونه: روزى پيامبر(ص) درجمع صحابه نسشته بود. اسماء, زنى فاضل و سخنور كه به خطيب زنان شهرت داشت, برآن جمع وارد مى شود و پس از عرض ادب و احترام, به پيامبر(ص) عرض مى كند: به نمايندگى ازطرف زنان سئوالى دارم. سئوال خود را مطرح مى كند.
پيامبر(ص) و اصحاب گوش مى دهند. حضرت رو به ياران مى كند و در تشويق و تحسين وى مى فرمايد:
(هل سمعتم مسألة امرأة قطّ احسن من مسألتها فى امر دينها من هذه)65
آيا تاكنون به اين زيبايى كه اين زن درباره دينش سؤال كرد از زنى درخواستى شنيده اند؟
آن گاه پيامبر پاسخ او را مى دهد. در ضمن مى فرمايد:
(آنچه را گفتم, به همه زنانى كه ازطرف آنان نمايندگى دارى ابلاغ كن.)
بر اين اساس, به وى مأموريت مى دهد كه پيام شريعت را به ديگر زنان برساند. از اين مورد, روشن مى شود حضور زنان در مجامع, براى فراگيرى مسائل دينى, امرعادى, بلكه مطلوب بوده است.
در پرتو اين فرهنگ است كه زنان به خود اجازه مى دهند در رشته هاى مختلف علوم به تعليم بپردازند. درحديث, تفسير, كلام, فلسفه, عرفان, فقه, ادب, شعر, خطابه و … به درجات عالى برسند. تا آن جا كه هر محقق و تاريخنگارى رابرانگيزند تا بخشى از تاريخ و تحقيق خود را به ثبت وضبط فضائل و كمالات علمى آنان اختصاص بدهد.
در اين جا ناگزيريم براى پرهيز ازاطاله كلام, تنها به نمونه هايى چند, به گونه پراكنده اشاره كنيم: گذشته از فاطمه زهرا(س) كه خود محدث است و عالم و كتاب آن بزرگوار دست به دست در بين فرزندان معصومش مى چرخد و همچنين زنان پيامبر(ص) كه در ميان آنان, افرادى همانند: ام سلمه و عايشه از محدثان بنام عالم اسلامند, زنان مسلمانى كه هر كدام در يك يا چند رشته از علوم, مدارج عالى داشته اند, بسيارند از جمله:
* ام هيثم, دختر اسود نخعى. وى, از مفاخر زنان شاعر شيعه و از اصحاب اميرالمؤمنين(ع) است. وى , چهارده بيت, در رثاى اميرالمؤلمنين(ع) سروده كه از مشهورترين قصائد است.70 موقعيت او در نزد اهل بيت(ع) به گونه اى بود كه مطابق نقل مفيد در ارشاد, پس از كشته شدن ابن ملجم, از امام مجتبى(ع) درخواست مى كند جنازه ابن ملجم را براى سوزاندن به او تحويل دهند. امام(ع) مى پذيرد.71 پرواضح است كه اين كار, در چنان شرايطى بس مهم و خطرناك بود.
* ام احمد بنت موسى. عالم, فاضل و از روايان احاديث. وى از اصحاب حضرت موسى بن جعفر(ع) و جزء اوصياى آن بزرگوار بود. 72
* ام سلمه, مادر محمدبن مهاجر, محدث و از اصحاب امام صادق(ع) است كه به خدمت آن حضرت مى رسيده و از ايشان نقل حديث مى كرده است.73
* ام كلثوم عمرى, دختر عثمان بن سعيد عمرى (از نواب خاص امام زمان عج). وى, راوى حديث و در فضل و دانش و زهد و تقوا, شهره عصر خويش بوده است.
شيخ طوسى در الغيبة از او روايت بسيارى نقل مى كند.74
* ام محمد طولى, دختر شيخ طوسى و از زنان عالم وفاضل عصر خويش بوده و از پدر و برادر خود, اجازه روايى داشته است. شيخ طوسى, داراى دو دختر فاضل بوده و به هر دوى آنان اجازه روايت و نقل تمام مصنفات خويش وبزرگان اماميه را داده است.75
* ام على, همسر شهيد اول. وى از اكابر زنان برجسته شيعه, عالم, فقيه, عابد و باتقوا بوده و همسرش زنان را در احكام دين, به او ارجاع مى داده است.76
* دختر شيخ على منشار, همسر شيخ بهائى. وى, زنى فاضل, دانشمند, فقيه, محدث بوده و براى زنان, فقه و حديث تدريس مى كرده است.77
* دختر عزيزاللّه مجلسى, وى زنى دانشمند و فقيه بوده و رساله هايى در فقه نگاشته است و حواشى نيز بر (من لايحضره الفقيه) دارد.78
* دختر محمد تقى مجلسى. وى زنى دانشمند و اديب بوده و شرحى دارد بر الفيه و شواهد سيوطى. 79
* ام كلثوم برغانى, دختر ملامحمدتقى برغانى, معروف به شهيد ثالث. فقيه و محدث. فقه و اصول را در حوزه درس پدر و عموى خود, ملاصالح برغانى, حكمت و فلسفه را در محضر ملاآقا حكمى قزوينى و عرفان را در محضر عموى خود, ملاعلى برغانى فرا گرفت. خود او, مدتى در حوزه كربلا و مدتى در حوزه قزوين و تهران تدريس مى كرده است.80
* ام كلثوم قزوينى, دختر شيخ عبدالكريم روغنى قزوينى. وى تحصيلات خود را در بخش زنان مدرسه صالحيه قزوين شروع كرد و از محضر اساتيدى چون: ملامحمد تقى برغانى, ملامحمد صالح برغانى و پدر خود بهره گرفت و به درجه عالى اجتهاد رسيد و براى ادامه تحصيل به نجف اشرف هجرت كرد و از محضر علماى آن حوزه بهره گرفت.
در نجف اشرف, با يكى از علما ازدواج كرد. فرزندان ذكور او: شيخ يوسف, شيخ اسحق, شيخ مصطفى و شيخ عبدالكريم كه همگى از علماء و فضلاء بودند, در محضر او تلمذ كرده بودند.81

افزون بر نمونه هاى يادشده, كه هركدام گواهى بر صحت مدعاى ما درباره مذاق شريعت بود, سيره پيامبر(ص) و معصومان(ع) و متشرعان و متدينان در رابطه با زنان, بويژه بستگان خود, دليل ديگرى است برمدعا و پاسخى به كسانى كه سيره متشرعين را موافق با مذاق شريعتى مى دانستند كه خود از دين ودستورات آن مى فهميدند.
اينك شواهدى از سيره پيامبر ومسلمانان:
1. پيامبر(ص) در مسافرتها و جنگها به قيد قرعه يكى از همسران خود را به همراه مى برد. عايشه مى گويد:
(كان رسول اللّه(ص) اذا اراد ان يخرج الى سفرٍ أقرع بين ازواجه فايتهنّ خرج سهمها خرج بها رسول اللّه(ص) معه. فاقرع بيننا فى غزوة غزاها فخرج سهمى فخرجت مع رسول اللّه(ص) بعد ما نزل الحجاب و انا اُحملُ فى هودجى)82
همواره چنين بود كه پيامبر(ص) هرگاه قصد مسافرتى مى كرد, ميان همسران خود قرعه مى انداخت. به نام هركس قرعه مى افتاد, او را با خود مى برد. در يكى از جنگها, قرعه به نام من افتاد, با پيامبر رفتم. درحالى كه درمحملى قرار گرفته بودم. و اين جريان, بعد ازنزول آيه حجاب بود.
سخن عائشه را سيره پيامبر تأييد مى كند, چه دررابطه با زنان خود و چه نسبت به زنان ديگر مسلمانان كه با اجازه آن حضرت در بسيارى از غزوات شركت مى جستند.
2. سخنرانى حضرت زهرا(س) در جمع مهاجران و انصار.83
خطبه اى است مفصّل درباره توحيد, نبوّت, كوششهاى پيامبر(ص), فلسفه, احكام, محاجه با سران حكومت درباره فدك و ارثيه خود ازپيامبر(ص) و …
زمانى حضرت اين خطبه را ايراد نموده كه ازگرفتن حق خود,مأيوس بوده زيرامخالفت شديد عمر را با استرداد فدك, درجلسه پيش از اين, كه با خليفه داشته, ديده است.
بنابراين, آن حضرت, از اين سخنرانى, آن هم با اين تفصيل, مسلّم استرداد حق خود نيست ولااقل تنها هدف نيست وگرنه با وجود اقامه دعوا و عدم نتيجه, چه نيازى به دفاع مجدد بود, آن هم درمجمع عمومى. افزون بر اين, بيان مطالبى درباره توحيد, فلسفه نبوت و احكام, چه ارتباطى به دفاع ازحق شان داشت.
مگرنه اين كه (الضرورات تتقدر بقدرها), اين نيست جز اين كه پيشواى زنان, عالم و تربيت شده پيامبر و وحى, مى داند كه اين گونه امور, مخالف شأن زنان نيست.
3. مأموريت چهل زن مسلح, بعد ازجنگ جمل, ازطرف حضرت امير(ع) براى حفاظت از عايشه, از بصره تا مدينه. را وى مى گويد: به دستور حضرت امير, اينان به شكل مردان در آمده بودند: كلاه خود و عمامه بر سر و شمشير بر كمر. اين زنان, چنان مأموريت خود را دقيق انجام دادند كه عايشه, در تمام مدت راه , متوجه نشد كه اينان زن هستند.84
تجهيز چهل زن, آن هم به اين شكل و فرستادن آنان از اين شهر به آن شهر, نشان از مسائلى بسيار دارد!
4. به همراه بردن امام حسين(ع) همسران, خواهران و دختران خود را به سمت كوفه, چه به قصد حكومت و چه با آگاهى ازشهادت, هر كدام باشد, بردن زنان به همراه خود, ضرورتى نداشت و حتى به نظر بزرگان قوم, به صلاح نبود. محمدبن حنفيه از سر خيرخواهى مى گويد:
(حال كه مصمم به رفتن هستى, زنان و كودكان را با خود نبر)
امام مى فرمايد:
(ان اللّه شاء ان يراهن سبايا.)85
امام(ع) زنان را به كارى واداشته كه درغير از چهارچوب خانه است و آن را نه تنها خلاف شرع نمى داند كه مشيّت صاحب شريعت مى داند.
5. امام صادق(ع) مادر و همسر خويش را مى فرستاد تا حقوق مردم مدينه را اداء كنند. انسان, در جامعه اى كه زندگى مى كند, همسايگان, خويشان, جامعه و … حقوقى به گردن انسان دارند كه امام زين العابدين(ع) در رساله حقوق خود, برخى از اين حقوق را برشمرده است. مانند: عيادت مريض, شركت درمجالس سرور و عزا, دست گيرى بيچارگان و بينوايان و …
راوى به امام موسى بن جعفر(ع) عرض مى كند: همسرم با همسر ابن مارد, براى شركت درمجالس عزا از خانه بيرون مى روند. من مانع آنان مى شوم. زنم مى گويد: اگر حرام است, بگو تا نرويم و گرنه چرا مانع مى شوى. مى دانى با اين عمل تو, اگر ما هم مجلسى اين چنين داشته باشيم كسى شركت نخواهد كرد.
امام موسى بن جعفر(ع) مى فرمايد: (عن الحقوق تسألنى؟) از حقوق سؤال مى كنى اين جزء حقوقى است كه افراد جامعه به گردن يكديگر دارند. مى فرمايد:
(كان ابى(ع) يبعث امّى و ام فروة تقضيان حقوق اهل المدينة)86
پدرم پيوسته مادرم و ام فروة, مادر خود را, مى فرستاد تا حقوق مردم مدينه را ايفاء كنند.
اين سيره و روش امام(ع) بوده است و حقوق هم حقوق اهل مدينه, نه حقوق بستگان وخويشاوندان فقط. بنابراين, امام(ع) اداى حقوق را به عهده نزديكترين زنان از بستگان خويش قرار داده است.

بنابر شواهد و نمونه هاى يادشده, اين سخن كه مذاق شريعت بر دخالت ندادن زنان درامور اجتماعى است, نه از شرع دليل دارد و نه از سيره. كسانى كه با تكيه بر اين ادعا برهان اقامه مى كنند كه:
( افتاء از امور اجتماعى است ومذاق شريعت بر دخالت ندادن زنان در امور اجتماعى است.)
و با اين برهان, اطلاقات ادله جواز تقليد را تخصيص مى زنند و يا منصرف از زنان مى پندارند.87 و سيره عقلاء, كه محكمترين دليل در باب تقليد است, به كنار مى گذارند, به حق راه صواب نرفته اند و خود را بى جهت به زحمت انداخته اند.
اين دليل نيز,مانند ديگر دلائل اقامه شده, ناتوان در اثبات ممنوعيت افتاء و مرجعيت براى زنان است و همين ناتوانى دلائل كافى است براى رأى به جواز دادن. زيرا در ابتداى مقاله گفتيم:جواز تصدى مقام افتاء,مطابق اصول اوليه است وممنوعيت,دليل مى خواهد.

نظام زندگى فردى و اجتماعى عقلاء, بر رجوع به اهل خبره است. آنان در هر فن و رشته اى كه خود آگاهى لازم را ندارند, به كسانى رجوع مى كنند كه اين آگاهى را داشته باشند, خواه زن باشند يا مرد. مسلمانان متشرع نيز, در دستيابى به احكام شريعت, برهمين سيره رفته اند.
نمونه هاى فراوان از مراجعه به زنان براى شنيدن احاديث پيامبر(ص) و امامان(ع) و گرفتن دستورات آنان, شاهد اين مدعاست.
بويژه اين كه در مواردى اين مراجعه به دستور امام معصوم و يا فقيهى برجسته صورت گرفته است و زمانى به اشارت اين بزرگان براى اين مهم, تعيين شده اند, مانند: حضرت زينب(س).
امام حسين(ع), خفقان شديد آينده را كه پس از سركوبى هر قيام و حركتى خونين به وجود مى آيد پيش بينى مى كند. براى در امان ماندن هسته مركزى امامت ازيكسو و امكان دستيابى شيعيان به وظايف و دستورات از سوى ديگر, به زينب(س) مسؤوليت مى دهد تا احكام و دستورات دين را از امام سجاد(ع) بگيرد و به مردم برساند. و شيعيان براى گرفتن وظائف و تكاليف خود, بايد به زينب(س) مراجعه كنند. در بخشى از توصيه هاى امام(ع) به آن حضرت, درشب عاشورا, چنين آمده:
(… ثم اوصى الى اخته زينب(س) باخذ الأحكام من على بن الحسين(ع) و القائها الى الشيعه ستراً عليه)88
… آن گاه به خواهرش زينب(س) وصيت نمود احكام را از على بن الحسين گرفته و به شيعيان برساند, بدين وسيله, جان امام(ع) محفوظ بماند.
حميده همسر امام صادق(ع).
مرحوم كلينى در فروع كافى از عبدالرحمن بن حجاج روايتى نقل مى كند كه وى خدمت امام صادق(ع) رسيده در محضر آن حضرت در رابطه با حج, سئوالاتى را طرح مى كند. ازجمله: درباره چگونگى انجام اعمال حج براى كودكان. امام(ع) پس ازآن كه سؤالات او را پاسخ مى گويد: در رابطه با سؤال اخير, مى فرمايد:
(مُر امّه تلقى حميدة فتسألها كيف تصنع بصبيانها)89
به مادرش دستوربده پيش حميده رود و از او دراين باره سؤال كند كه: كودكانمان چگونه اعمال حج انجام دهند.
حكيمه. وى دختر امام نهم(ع) خواهر امام دهم(ع) وعمه امام دوازهم است. ازجمله كسانى است كه پس ازغيبت امام دوازدهم(عج), رابط بين آن حضرت و شيعيان بود. مسائل شرعى را از آن حضرت مى گرفت و به شيعيان ابلاغ مى كرد.
محمدبن عبداللّه مطهرى, از كسانى است كه پس از شهادت امام عسكرى(ع) در امر امامت متحيّر گشته بود, از اين روى, به خدمت آن مخدره مى رسد, تا در اين باره از او سئوالاتى بكند. حكيمه, پس از شرح مفصلى از قبل و بعد ولادت امام زمان(عج), مى گويد:
( واللّه إنّى لأراه صباحاً و مساءً و انه لينبئنّى عما تسئلون عنه فاخبركم …)90
به خدا سوگند, هر صبح و شام آن حضرت را مى بينم و او آنچه را كه شما ازمن سؤال مى كنيد, به من خبر مى دهد و من هم به شما مى گويم.
ام ابى محمد. وى مادر امام حسن عسكرى(ع) و همسر امام دهم(ع) است. او نيز از كسانى است كه در زمان غيبت امام زمان(عج), مسؤوليت پاسخ گويى به مسائل و مشكلات دينى شيعيان را بر عهده داشته است.
محمدبن ابراهيم مى گويد: در زمان غيبت, روزى به خدمت حكيمه, دختر امام نهم(ع) رسيدم در ضمن سؤالات بسيارى كه از آن مخدره داشتم, پرسيدم:
(اين روزگار, شيعيان مشكلات دينى خود را با چه كسى درميان بگذارند. چه كسى پاسخ گوى مسائل آنان خواهد بود.)
حكيمه گفت:
( الى الجدّة ام ابى محمد … )
به جدّه امام زمان ام ابى محمد مراجعه كنند.
راوى با حالت اعتراض مى گويد: تو مى گويى از كسى پيروى كنم كه زنى را وصى و جانشين خود قرار داده است؟
حكيمه در پاسخ مى گويد: او به جدش حسين(ع) اقتدا كرده است, چون امام حسين(ع) نيز, در ظاهر, خواهرش زينب را وصى خود قرار داد, تا جان على بن الحسن محفوظ بماند. علوم و دانش را على بن الحسين مى فرمود, به زينب (ع) منتسب مى شد و آن حضرت به مردم ابلاغ مى كرد.
بنابراين, حضرت زينب,حكيمه و ام محمد,هر كدام به تعيين و تأييدامام معصوم(ع), پاسخ گوى مشكلات و مسائل دينى مردم بوده اند.احكام دين راازامام زمان خودمى گرفته اند و به مردم مى رسانده اند. كارى كه امروز يك مرجع تقليد, پس از تلاش و زحمت فراوان, آن هم در بسيارى از موارد, برپايه ظن و گمان به امام معصوم(ع) منتسب مى كند و براى مردم بيان مى كند.
ام على همسر شهيدثانى. از زنان برجسته شيعه است. عالم, فقيه و عابد. همسرش او را مى ستايد و زنان را در احكام دين به او ارجاع مى دهد.92
بنابراين متشرعان در دستيابى به احكام شرع براساس سيره عقلاء مشى مى كنند و در مراجعه به متخصص و اهل خبره, فرقى بين زن و مرد نمى نهند.

براى جواز تقليد در احكام دين به آياتى از قرآن كريم و رواياتى از سنت شريف استدلال شده است كه صرف نظر از صحت و سقم استدلال, در اين آيات و روايات واژه هايى به كار رفته كه به طور يكسان, شامل زن و مرد مى شود. مانند: (فاسئلوا اهل الذكر ان كنتم لاتعلمون)
در آيه شريفه, ندانستن, مجوّز براى رجوع به اهل ذكر(دانايان) و سؤال ازآنان است. واژه (اهل ذكر) هم شامل مرد مى شود و هم زن.
و يا در آيه ديگر مى فرمايد:
(فلولا نفر من كل فرقه طائفه ليتفقّهوا فى الدين و لينذروا قومهم اذا رجعواليهم.)93
نتوانند مؤمنان كه همگى به سفر روند. چرا ازهر گروهى دسته اى به سفر نروند تا دانش دين خويش را بياموزند و چون بازگشتند مردم خود را هشدار دهند.
در اين آيه, خداوند متعال ازهر فرقه اى طائفه اى را موظف نموده تا به تفقه در دين بپردازند و به هنگام مراجعت خويشان وقومان خود را انذار كنند.
طائفه اى از هر فرقه, همانطور كه شامل مردان قوم مى شود, زنان را نيز دربرمى گيرد و در حديث شريف آمده است:
(اما من كان من الفقهاء صائناً لنفسه حافظاً لدينه … فللعوام ان يقلدوه)94
مطابق اين حديث, عوام از شيعيان موظف شده اند كه ازفقهاى خود نگهدار, محافظ دين, مخالف هواى نفس و مطيع امرخدا تقليد كنند.
و فقيه با اين شرائط, هم در بين مردان يافت مى شود و هم در ميان زنان.
و نيز در توضيح حضرت حجّت(عج) آمده است:
(فاما الحوادث الواقعه فارجعوا فيها الى رواة احاديثنا فانهم حجتى عليكم و انا حجة اللّه)95
در اين جا امام(ع) راويان احاديث را حجت خود و مردم و مرجع آنان در حوادث واقعه قرار داده اند. بدون شك, اين واژه (راويان احاديث ما) نيز, عام و فراگيراست.
بنابراين, (افتاء) همانند نوع وظائف ديگر, بين زن و مرد مشترك است و دليلى براختصاص آن به مردان وجود ندارد.
اگر زنى شرائط لازم افتاء را داشته باشد, مى تواند فتوا بدهد و ديگران نيز مجازند او را به عنوان مرجع تقليد خود برگزينند.

بى شك، پوشش زن در برابر مردان نامحرم، يكى از ضروريات دين اسلام است كه درباره جنبه اسلامى آن نمى توان ترديدى به خود راه داد. در قرآن كريم و روايات وارده از پيامبر اكرم (صلى الله عليه وآله)و ائمه معصومين (عليهم السلام) و نيز در كلمات فقها، به وجوب و كيفيت آن تصريح شده است.
حجاب در اديان گذشته نيز وجود داشته است، ولى اين حكم در دين اسلام بسيار مترقى تر است، زيرا در اين دين، از افراط و تفريط هايى كه در مورد پوشش زنان در اديان و اقوام گذشته وجود داشته، اجتناب شده و براى حجاب، حدى متناسب با غرايز انسانى در نظر گرفته شده است. حجاب اسلامى به معناى حبس زن در خانه و دورى از شركت در مسائل اجتماعى نيست، بلكه بدين معناست كه زن در معاشرت خود با مردان بيگانه عفت و حيا پيشه كند، موى سر و اندام خويش را بپوشاند و از جلوه گرى و خودنمايى بپرهيزد.
مرحوم شهيد مطهرى در اين باره مى فرمايد: «اسلام مى گويد: نه حبس نه اختلاط، بلكه حريم. سنت جارى مسلمين از زمان رسول خدا همين بوده است كه زنان از شركت در مجالس و مجامع منع نمى شدند، ولى همواره اصل «حريم» رعايت شده است. در مساجد و مجامع، حتى در كوچه و معبر، زن با مرد مختلط نبوده است.»(۱)
در قرآن كريم در مورد حجاب و قانونمندى روابط زن و مرد، دو دسته آيه وجود دارد. دسته اول آياتى كه در مورد وجوب حجاب و پوشش ظاهرى و حد و كيفيت آن نازل شده است؛ و دسته دوم آياتى كه نوع رابطه بين مرد و زن نامحرم را بيان مى كند و آنان را از كارهايى كه عفت و پاكدامنى شان را تهديد مى كند، برحذر مى دارد، كه در ذيل مى آيد.

قرآن در دو آيه، كيفيت پوشش زن در حضور نامحرم را بيان مى كند:
الف) سوره نور، آيه ۳۱ : «قُل لِّلْمُوءْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ...؛ و به زنان با ايمان بگو چشمهاى خود را (از نگاههاى هوس آلود) فرو گيرند و عفّت خويش را حفظ كنند و زينت خود را، جز آن مقدار كه نمايان است آشكار ننمايند و (اطراف) روسرى ها و مقنعه هاى خود را بر سينه خود افكنند (تاگردن و سينه با آن پوشانده شود)، و زينت خود را آشكار نسازند مگر براى شوهرانشان يا پدرانشان، يا پدرشوهرانشان، يا پسرانشان، يا پسران همسرانشان، يا برادرانشان، يا پسران برادرانشان، يا پسران خواهرانشان، يا زنان همكيش شان، يا بردگانشان، يا افراد سفيه كه تمايلى به زن ندارند، يا كودكانى كه از امور جنسى مربوط به زنان آگاه نيستند و هنگام راه رفتن پاهاى خود را بر زمين نزنند تا زينت پنهانى شان دانسته نشود (و صداى خلخالى كه بر پا دارند به گوش نرسد).و همگى به سوى خدا باز گرديد اى مؤمنان، تا رستگار شويد».
شهيد مطهرى(۲) در باره مفاد اين آيه و آيه قبل آن مى فرمايد: دو آيه ۳۰ و۳۱ نور مربوط به وظايف زن و مرد در معاشرت با يكديگر است كه شامل چهار قسمت است:
۱- هر مسلمان، چه مرد وچه زن، بايد از چشم چرانى و نظربازى اجتناب كند.
۲- مسلمان، خواه مرد يا زن، بايد پاكدامن باشد و عورت خود را از ديگران بپوشاند.
۳- زنان بايد پوشش داشته باشند و آرايش و زيور خود را بر ديگران آشكار نسازند و درصدد تحريك و جلب توجه مردان برنيايند.
۴- دو استثنا براى پوشش زن ذكر شده كه يكى با جمله «وَلا يُبْدِينَ زينَتَهُنَّ اِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» بيان شده است و نسبت به عموم مردان است و ديگرى با جمله « وَلايُبْدِينَ زينَتَهُنَّ اِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ...» ذكر شده و نداشتن پوشش را براى زن نسبت به عده خاصى تجويز مى كند.
همچنين از جمله «وَ لا يَضْرِبْنَ بِاَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ ما يُخْفينَ مِنْ زينَتِهِنَّ؛ هنگام راه رفتن پاهاى خود را بر زمين نزنند تا زينت پنهانى شان دانسته شود» فهميده مى شود: پايكوبى، نمودى كامل از ظاهر كردن باطن زن است و به انواع حركات تحريكى كه باعث جلب توجه مردان نامحرم مى شود، اشاره دارد. (۳)
ب) آيه ۵۹ سوره احزاب: « يَا أَيُّها النَّبِيُّ قُل لأَزْوَاجِكَ وَبَنَاتِكَ وَنِسَاء الْمُومِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِن جَلابِيبِهِنَّ؛ اى پيامبر! به همسران و دخترانت و زنان مؤمن بگو جلبابهاى (= روسريهاى بلند) خود را بر خويش فرو افكنند، اين كار براى اين كه (به پاكدامنى) شناخته شوند و مورد آزار قرار نگيرند بهتر است؛ (و اگر تاكنون خطا وكوتاهى از آنان سر زده، توبه كنند) خداوند همواره آمرزنده و رحيم است».
شهيد مطهرى در توضيح كلمه «جَلباب» بعد از اين كه به اقوال مفسرين اشاره مى كند، مى فرمايد: «چنانچه ملاحظه مى فرماييد معنى جلباب از نظر مفسران چندان روشن نيست. آن چه صحيح تر به نظر ميرسد اين است كه در اصل لغت، كلمه جلباب شامل هر جامه وسيع مى شده است، ولى غالباً در مورد روسرى هايى كه از چارقد بزرگتر و از ردا كوچكتر بوده است به كار مى رفته است. ضمناً معلوم ميشود دو نوع روسرى براى زنان معمول بوده است: يك نوع، روسرى هاى كوچك كه آنها را «خِمار» يا مقنعه مى ناميده اند و معمولاً در داخل خانه از آنها استفاده مى كرده اند. نوع ديگر، روسرى هاى بزرگ كه مخصوص خارج منزل بوده است. اين معنا با رواياتى كه در آنها لفظ جلباب ذكر شده است نيز سازگار است». (۴)

دسته دوم به آياتى اشاره مى كند كه درباره كيفيت ارتباط با نامحرم است. در اين آيات، مؤمنان خصوصاً زنان را از رفتارهايى كه سبب جلب توجه و تحريك نامحرم مى شود، باز مى دارد و حيا و عفت در مقابل نامحرم را مورد ستايش قرار مى دهد:
سخن گفتن با نامحرم در احزاب، آيه ۳۲ آمده: «يَا نِسَاء النَّبِيِّ لَسْتُنَّ كَأَحَدٍ مِّنَ النِسَاء إِنِ اتَّقَيْتُنَّ فَلَا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ الَّذِى فِى قَلْبِهِ مَرَض وَ قُلْنَ قَوْلاً مَّعْرُوفاً؛ اى همسران پيامبر، شما همانند هيچ يك از زنان معمولى نيستيد اگر تقوا پيشه كنيد، پس به گونه اى هوس انگيز سخن نگوييد كه بيماردلان در شما طمع نكنند، و به شايستگى سخن بگوييد». اين آيه گرچه خطاب به همسران پيامبر است، ولى اختصاص به آنها ندارد و شامل همه زنان مسلمان مى شود. طبق اين آيه زنان نبايد در گفت و گو با نامحرم از سخنانى كه مفهوم يا آهنگ آن وسوسه آميز و تحريك كننده باشد استفاده كنند؛ چه بسا در بين آنها افرادى باشند كه به سبب ضعف ايمان و آلودگى به هوس هاى شيطانى، تحريك شوند و خيال گناه در سر خود بپرورانند. بنابراين براى حفظ عفت و پاكدامنى افراد جامعه، بر زنان لازم است در گفت و گو با نامحرم دقت لازم را داشته باشند.
خود آرايى و تبرج احزاب ‎/ ۳۳ : «وَقَرْنَ فِى بُيُوتِكُنَّ وَ لا تَبَرَّجْنَ تَبَرُّجَ الْجَاهِلِيَّةِ الأُولَى؛ و (اى زنان پيامبر) در خانه هاى خود بمانيد و همچون دوران جاهليت نخستين (در ميان مردم) ظاهر نشويد». در اين آيه نيز به زنان دستورات ديگرى براى برخورد با نامحرم مى دهد. در ابتدا از زنان مى خواهد تا جايى كه امكان دارد از خانه خارج نشوند و خود را كمتر در معرض ديد نامحرم قرار دهند؛ زيرا با اين كار جلوى بسيارى از مفسده هاى اخلاقى گرفته مى شود و زمينه انحراف و ناهنجارى در جامعه از بين مى رود. چنانچه در آيه ۵۳ همين سوره به اين مطلب اشاره كرده است.
دستور ديگرى كه اين آيه براى زنان دارد اين است كه از تبرج و جلوه گرى و جلب توجه نامحرم بپرهيزند. كلمه تبرج از برج گرفته شده و به معناى آن است كه فرد، خود را مانند برج در معرض ديد و تماشاى ديگران قرار دهد. در واقع اين قسمت آيه به ما مى فهماند اگر زنان نمى توانند در خانه بمانند و بيرون آمدن از منزل برايشان ضرورى است، به گونه اى خارج شوند كه سبب جلب توجه نامحرم نشوند. پس طبق اين آيه، جواز حضور زن در اجتماع مشروط بر اين است كه اولاً حضورش ضرورت داشته باشد و ثانياً نحوه حضور او اعم از نوع پوشش، راه رفتن، نگاه كردن و در يك كلمه تمام حركات و سكناتش به نوعى باشد كه در قالب تبرج و جلوه گرى نبوده بلكه همراه با حيا و عفت باشد. در سوره قصص آيات ۲۳و ،۲۵ در جريان دختران شعيب و حضرت موسى به همين شيوه رفتارى اشاره كرده و آن را مى ستايد. نگاه به نامحرم در سوره نور آيه ۳۰ و ۳۱ : «قُل لِّلْمُوءْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ ... وَقُل لِّلْمُوءْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ؛ به مردان با ايمان بگو چشمهاى خود را (از نگاه به نامحرمان) فرو گيرند، و به زنان با ايمان بگو چشم هاى خود را (از نگاه هوس آلود) فرو گيرند». در اين دو آيه نيز به رفتار ديگرى كه حاكى از عفت و حياست اشاره مى كند و آن پرهيز از نگاه هوس آلود به نامحرم است. زيرا نگاه به نامحرم اگر از روى لذت باشد، سبب انحراف اخلاقى مى شود و آدمى را از جاده عفاف دور مى سازد.

احزاب آيه ۵۳ : «وَإِذَا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتَاعًا فَسْأَلُوهُنَّ مِن وَرَاء حِجَابٍ ذَلِكُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِكُمْ وَقُلُوبِهِنَّ؛ و هنگامى كه چيزى از وسايل زندگى را (به عنوان عاريت) از آنان (زنان پيامبر) مى خواهيد، از پشت پرده بخواهيد؛ اين كار براى پاكى دلهاى شما و آنها بهتر است». در اين آيه نيز به شيوه ديگرى براى حفظ عفت و حيا اشاره مى كند و به مردان دستور مى دهد هنگام صحبت كردن با زنان پيامبر و به طور كلى، زنانى كه با آنها محرم نيستند، سعى كنند رو در روى آنها قرار نگيرند، بلكه از پشت پرده صحبت كنند. اين آيه بر لزوم داشتن مكان اختصاصى براى زنان و عدم جواز ورود آقايان به آنها تأكيد مى كند.
* منابع در دفتر روزنامه موجود است

در شماره 66(خرداد و تیر 75)مجله وزین کیهان اندیشه، مقاله‏ای تحت عنوان«پژوهش در بلوغ دختران»به طبع رسیده که لازم دیدم مطلب زیرا را در پاسخ به آن ارسال دارم.امید است برای روشن شدن موضوع و تبیین حقیقت حکم الهی، در شماره آتی آن مجله به چاپ برسد.مفصل این مقال تحت عنوان«رساله بلوغ»ضمیمه کتاب«مبانی حقوق در اسلام»، از انتشارات جهاد دانشگاهی، به طبع رسیده است.
اصل دین، کتاب خداست که تبیانما لکلّ شی‏ء است، و در آیات عدیده این مطلب را متذکر شده است:
هو الّذی انزل الیکم الکتاب مفصّلا.(الانعام/114) او کسی است که کتاب را به طور مفصل بر شما نازل فرمود.
و کلّ شی‏ء فصّلناه تفصیلا.(الاسراء/12) و هر چیزی را به تفصیل و جزء به جزء بیان نمودیم.
کتاب احکمت آیاته ثمّ فصّلت من لدن حکیم خبیر.(هود/1)
کتابی است که آیاتش محکم و استوار شده، سپس از سوی خدای حکیم آگاه از هم باز و تفصیل شده است.
کتاب فصّلت آیاته قرآنا عربیا لقوم یعلمون. (فصلت/3)
کتابی است که آیاتش از هم باز و تفصیل شده، قرآنی عربی برای مردمی که بدانند.
قد فصّلنا الایات لقوم یعلمون.(انعام/97)
به تحقیق آیات را از هم باز و تفصیل نمودیم برای مردمی که بدانند.
قد فصّلنا الایات لقوم یذّکرون.(انعام/126)
به تحقیق آیات را برای مردمی تفصیل نمودیم که بیاد داشته باشند و پند گیرند.
و کذلک نفصّل الایات و لتستبین سبیل المجرمین.(انعام/55)
و این چنین آیات را تفصیل می‏نماییم و تا اینکه راه گنهکاران روشن و شناخته شود.
کذلک نفصّل الایات لقوم یعلمون.(اعراف/32)
آیات را این چنین تفصیل می‏نماییم برای مردمی که بدانند.
کذلک نفصّل الایات لقوم یتفکّرون.(یونس/24)
آیات را این چنین تفصیل می‏نماییم برای مردمی که بیندیشند.
کذلک نفصّل الایات لقوم یعقلون.(روم/28)
آیات را این چنین تفصیل می‏نماییم برای مردمی که عقل خود را به کار گیرند.
و لکن تفصیل الّذی بین یدیه و تفصیل الکتاب لا ریب فیه.(یونس/37)
و لکن تفصیل آن چیزی است که در پیش‏رو دارد و تفصیل کتاب که در آن شکی نیست.
ما فرّطنا فی الکتاب من شی‏ء.(انعام/38)
چیزی را در کتاب واننهادیم و از قلم نینداختیم.
و ما اختلفتم فیه من شی‏ء فحکمه الی اللّه (شوری/10)
و در هر چه اختلاف نمودید، پس حکم آن به سوی خداست.
پس به هنگام بروز اختلاف در حکمی، باید به خدا رجوع کرد و رجوع به خدا، رجوع به کتاب خداست.
بنابراین، آیات فوق این اصل را مبیّن می‏سازد که به نصّ کتاب، حکم هر موضوعی در قرآن موجود است.و هر خبری را در صورتی می‏توان مورد عمل قرار داد که شاهد قرآنی داشته باشد.
در کافی، و وافی، باب الاخذ بالسّنّة و شواهد الکتاب، مسندا از ابی عبداللّه علیه السلام روایت کرده که گفت:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله انّ علی کلّ حقّ حقیقة و علی کلّ صواب نورا، فما وافق کتاب اللّه فخذوه و ما خالف کتاب اللّه فدعوه.»
همانا بر هر حقی حقیقتی است و بر هر راستی نوری است.پس آنچه موافق کتاب خداست بگیرید و آنچه مخالف کتاب خداست واگذارید.
فیض در بیان این حدیث می‏گوید:
«بر هر حقی حقیقتی است»، یعنی اصل ثابت مستند متینی است که ممکن است حقیقت را از آن طریق فهم کرد.و«نور»در حدیث، یعنی برهان واضحی که به وسیله آن درستی مطلب ظاهر می‏گردد.و القرآن اصل کلّ حدیث حقّ و برهان کلّ قول صواب و مستند کلّ امر و علم وافی مسندا از ابن ابی یعفور روایت کرده که گفت:
«سألت ابا عبداللّه علیه السلام من اختلاف الحدیث یرویه من نثق به و منهم من لانثق به؟
قال:اذا ورد علیکم حدیثن فوجدتم له شاهدا من کتاب اللّه او من قول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فخذوه، و الاّ فالّذی جاءکم به اولی به.»
از حضرت صادق(ع)درباره اختلاف حدیث پرسیدم که کسی روایت می‏کند که به او اطمینان داریم و از آنها کسی است که به او اطمینان نداریم؟
فرمود:هرگاه بر شما حدیثی وارد شد و برای آن شاهدی از کتاب خدا، یا از قول رسول خدا(ص) یافتید، آن را بگیرید، وگرنه، کسی که آن را آورده به آن اولی است.
(بیان:اولی به، ای ردّوه و لا تقبلوا منه).قول رسول نیز مبتنی بر کتاب و وحی خداست.
کافی و مصدر سابق از وافی مسندا از ایوب حرّ روایت کرده که گفت:
«سمعت ابا عبداللّه یقول:کلّ شی‏ء مردود الی الکتاب و السّنّة، و کلّ حدیث لایوافق الکتاب فهو زخرف.»
(بیان:الزّخرف، المموّه المزوّر و الکذب المحسّن).
کافی و مصدر سابق از وافی مسندا از ایوب بن راشد از ابی عبداللّه علیه السلام روایت کرده که گفت:
«ما لم یوافق الحدیث القرآن فهو زخرف.»
مادام که حدیث موافق قرآن نباشد، مزخرف است.
کافی و مصدر سابق از وافی مسندا از هشام بن الحکم و غیر از او از ابی عبداللّه علیه السلام روایت کرده‏اند که گفت:
«خطب النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله بمنی، فقال:ایّها النّاس ما جاءکم عنّی یوافق کتاب اللّه فانا قلته، و ما جاءکم یخالف کتاب اللّه فلم اقله.»
سید رسل صلّی اللّه علیه و آله در منی خطبه خواند و فرمود:ای مردم آنچه از جانب من شما را آمد و موافق کتاب خدا باشد، من گفته‏ام؛و آنچه مخالف کتاب خدا شما را آمد، من نگفته‏ام.
از آیات بیّنات و روایاتی که متواتر معنوی هستند و شاهد قرآنی هم دارند، مستفاد می‏شود که هر حدیثی شاهد کلّی یا شاهد شخصی از قرآن نداشته باشد، افتراء به رسول و افتراء به خدا محسوب می‏گردد، و جائز نیست چنین حدیثی مدرک مسأله‏یی از مسائل فقه قرار داده شود.و قرآن نسبت دادن چیزی را به خدا، بدون آنکه یقین به صدورش حاصل گردد، افتراء شمرده و از اعظم گناهان دانسته است:«و من اظلم ممّن افتری علی اللّه کذبا او کذّب بآیاته.»(انعام/121 و یونس/17)
چه کسی ظالم‏تر از آن است که بر خدا افتراء زند با آیات او را تکذیب نماید؟
«و من اظلم ممّن افتری علی اللّه کذبا او کذّب بالحقّ لمّا جاءه»(عنکبوت/168)
و در هشت مورد دیگر مفتری بر خدا را ظالم نامیده، زیرا عمل او ظلم به خلق است و از هر ظلمی بالاتر قولی است که مردم را گمراه سازد و باطل و دروغی را به خدا منسوب گرداند.
قرآن برای هر موضوعی برهان می‏خواهد: «قل هاتوا برهانکم ان کنتم صادقین.» بگو برهان خود را بیاورید، اگر راست می‏گویید.
«فاتوا بکتابکم ان کنتم صادقین.» پس اگر راست می‏گویید، کتاب خود را بیاورید.
«فقلنا هاتوا برهانکم.»
پس گفتیم برهان و دلیل عقلی خود را بیاورید.
«یا ایها النّاس قد جاءکم برهان من ربّکم.»
ای مردم به تحقیق برای شما برهابن و دلیل روشن از جانب پروردگارتان آمده است.
اصول حجتند تا وقتی که قاطع یقینی آنها را نقض کند.مثل:
اصل عدم تکلیف، اصل برائت، استصحاب صغر.این اصول به قوت خود باقی هستند تا یقین به نقض آنها حاصل گردد:لاینقض الیقین ابدا بالشّکّ ولکن ینقضه بیقین آخر. (1)
بیان:یستفاد من هذا الحدیث اصل متین نافع فی کثیر من المواضع، و هو انّ الیقین بالشی‏ء مستصحب لایخرج من حکمه و اثره الاّ بیقین آخر مثله.فمن تیقّن الطّهارة اولا ثمّ شکّ فی الحدث فهو علی طهارته، و ان حصل له الشّکّ فیها، فانّه لا یلتفت الیه بعد ذلک الیقین.و کذا من تیقّن الحدث اولا ثمّ شکّ فی الطّهارة فهو علی حدثه و ان وقع الشّکّ فیه، فانّه لایلتفت الیه بعد ذلک.انتهی.
از این حدیث اصل متین نافعی در بسیاری از مواضع مستفاد می‏گردد، و آن اینکه یقین به وجود شی‏ء مستصحب، منوط به ادامه حالت سابقه می‏باشد که از حکم و اثرش خارج نمی‏شود مگر به یقین دیگری مثل یقین اول.پس کسی که در اول به طهارت یقین دارد، سپس در نجاست شک می‏کند، پس بر طهارت خود باقی است، حتی اگر در آن شک نماید، و بعد از آن یقین، التفاتی به شکّش نمی‏کند.و همچنین است کسی که در نجاست یقین دارد، سپس به طهارت شک می‏کند، پس او بر نجاست خود باقی است، حتی اگر در آن شکی پدید آید، به آن التفاتی نمی‏کند.
حال می‏پرسیم:آیا با چند خبر آحاد متخالف که موجب ظنّ هم نیستند، بلکه ایجاد شک هم نمی‏کنند، می‏توان نصّ کتاب و نصوص اخبار را نادیده گرفت و آنها را ناسخ قرآن به حساب آورد؟
بعضی گمان کرده‏اند در صورتی که«احتلام» در مرد و«حیض»در زن، ملاک بلوغ باشد، در موضعی که از پسر یا دختر کاری سر زد که موجب حدّ است، باید منتظر بمانیم تا وقتی که محتلم یا حائض شود.و راه شناختن آن را نیز مورد تردید قرار داده‏اند.
اینان توجه به این قاعده نکرده‏اند که قول کسی که لایعرف الحقّ الاّ من قبله، حق از طریق دیگر شناخته نمی‏شود مگر از جانب وی، حجت و معتبر است.
طهارت زن یا حائض بودن او، از قول خود آن زن قبول می‏شود.یعنی هرگاه زن به شوهر گفت: من حائضم، واجب است از او قبول کند و از مباشرت خودداری نماید.و اگر گفت:پاکم، تحقیق لازم نیست و قول او مقبول است.حتی در زمان عدّه.این مسائل در فقه تدوین و مورد اتفاق فقهای اسلام است.اگر لازم شد، از دختر می‏پرسند خون دیده است یا نه؟و از پسر می‏پرسند که محتلم شده است یا نه؟
چنین پرسشی نه زحمتی دارد نه صعوبتی، و هیچ قبحی بر آن مترتب نیست.به دلیل این حدیث که سکونی از ابی عبداللّه صادق علیه السلام روایت کرده که فرمود:
«لایقام الحدّ علی المستحاضة حتّی ینقطع الدّم عنها.» (2)
بر مستحاضه حدّ جاری نمی‏شود تا وقتی که خون از اوت منقطع گردد.
بنابراین راهی و گزیری نیست جز آنکه حالت مستحاضه را از خود او جویا شوند.و در چنین پرسشی ارتکاب قبحی نیست.
از طرف دیگر هر قانونی باید سهل الفهم باشد. هم پسر، به سبب احتلام، و هم دختر، به سبب حیض، بهتر وت زودتر از هر کسی می‏دانند که بالغ شده‏اند و آنها هستند که باید به سهولت و سرعت متوجه این امر شوند.چون آنها مکلّفند.بنابراین در اجرای حدود، اگر اتفاق افتد که حدّی لازم شود، طریق فهم همان است که مذکور شد.حتی شناختن بلوغ از این راه بهتر و آسان‏تر از آن است که سنّ افراد میزان قرار داده شود.چون بسیار است مواردی که روز ولادت و سال قمری را فراموش کرده‏اند.و هرگاه سال میزان باشد و تاریخ ولادت را هم به سال قمری بدانند، ممکن است در یکی دو روز اشتباه کنند.آیا از این طریق بهتر بلوغ معلوم می‏شود یا از طریق احتلام و حیض؟و آیا وقتی شخصی مکلّف شود، فقط باید حدّ بر او جاری گردد؟!یا آنکه مکلف می‏شود برای انجام عبادات و تکالیف شرعیه، و احتراز از محرّمات و منهیّات؟
در حالی که«حد»یکی از احکام است که پیامبر اکرم(صلی اللّه علیه و آله)سعی داشت به کمترین شبهه‏یی اجرا نشود.چنانکه فرمود:
«تدرؤ الحدود بالشّبهات»در صورت بروز شبه‏ها حدود جاری نمی‏شود.
و نیز فرمود:«ادرؤ الحدود بالشّبهات.» (3)
در صورت بروز شبهه‏ها، اجرای حدود را وانهید.
و درباره زانی که چهار مرتبه اقرار کرده است، مرفوعا از امیرالمؤمنین(ع)روایت شد که که به قنبر فرمود:
«احتفظ به!ثمّ غضب و قال:ما اقبح بالرّجل منکم ان یأتی بعض هذه الفواحش، فیفضح نفسه علی رؤوس الملأ.افلا تاب فی بیته؟فواللّه لتوبته فیما بینه و بین اللّه افضل من اقامتی علیه الحدّ.» (4)
از او نگهداری کن!سپس خشمگین شده گفت: چه زشت است برای مردی از شما که برخی از این کارهای زشت را مرتکب شود، آنگاه خود را در انظار مردم رسوا سازد.آیا بهتر نبود در خانه خودش توبه نماید؟پس به خدا سوگند که توبه او بین خود و خدایش بهتر از آن بود که من بر او اقامه حدّ کنم.
درباره مردی که دزدی کرده یا شرب خمر نموده یا مرتکب زنا شده، و کار او فاش نشده تا وقتی که توبه نموده و صالح گشته، از حضرت باقر یا صادق روایت است که گفتند:
اذا صلح و عرف منه امر جمیل، لم یقم علیه الحدّ.» (5)
هرگاه صالح شده به خوبی شناخته شود، حد بر او اقامه نمی‏گردد.
و اما اصول مورد اتفاق:
اصل عدم تکلیف، همان اصل عدم ازلی است. یعنی در ازل برای کسی تکلیف نبوده و تکلیف حادث است.پس هر جا که علم به حدوث تکلیف حاصل نشود، «اصل عدم»به قوت خود باقیست تا وقتی علم به نقض آن حاصل شد.
اصل برائت، یعنی هر انسانی نسبت به هر موضوعی بری‏ء الذّمّه و غیر مکلف بوده و این اصل در هر موردی ثابت و مستمرّ است، تا آنکه دلیل قاطع بر تحقّق تکلیف متحصّل شود، یا دلیل یقینی حاصل نشود، تکلیفی نیست.
اصل برائت نیز در بلوغ ثابت است تا یقین به قطع این اصل حاصل شود.پس با چند خبر متخالف ضعیف که مخالف قرآن و اخبار و قطعیة الصدورند، شکّ هم به وجود نمی‏آید، تا چه رسد به علم قاطع.
اصل استصحاب که تعریفش(ابقاء ما کان علی ما کان حتّی یأتی البرهان علی نفیه)آنچه وجودش تحقق یافت باید بر آنچه هست، باقی گذارد تا وقتی برهان بر نفی آن قائم گردد.
در موضوع بلوغ، استصحاب، عدم بلوغ است، و به قوّت خود باقی است تا یقین به بلوغ تحقّق یابد. و یقین به بلوغ، تا قطع استصحاب، هنگامی حاصل می‏شود که پسر محتلم و دختر حائض گردد.و این دو چیز مورداتفاق جمیع فقهاء اسلام است.اما چند خبر مختلف آحاد، موجب یقین به قطع استصحاب نمی‏شود.و چنانکه گفتیم در برابر ادلّه واضحه قطعیه، موجب شکّ هم نمی‏گردد.
آیا این اخباری را که برای تعیین سن بلوغ در نه سالگی و پانزده سالگی بدان استناد کرده‏اند، به قرآن عرضه نموده‏اند؟و آیا شاهدی در قرآن دارد؟قرآنی که در چندین آیه بلوغ پسران را به وقوع احتلام تعریف می‏کند، و به طور اعمّ بلوغ رابه شایستگی برای ازدواج می‏شناسد:
«وابتلوا الیتامی حتّی اذا بلغوا النّکاح، فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.»
یتیمان را بیازمایید تا وقتی که به حدّ نکاح رسیدند، پس اگر در آنان رشد عقلی یافتید، مالشان را به ایشان بپردازید.
و این شامل پسر و دختر هر دو می‏شود و ضمائر مذکر، به اعتبار تغلیب بر مؤنث است، مثل:یا ایّها الّذین آمنوا.که شامل مؤمنات هم می‏گردد.و بلوغ به حدّ ازدواج، رسیدن به حدّی ست که بتواند تولید مثل کند.چه پسر باشد چه دختر، و آن به سبب احتلام در مرد و حیض در زن معلوم می‏گردد.
مطلب دیگر آنکه وظیفه شارع تعیین موضوع نیست، بلکه حکم و قانون را بر موضوع وضع‏ می‏کند.مثلا او نباید مریض را معین کند، ولی وقتی مریضی پیدا شد او حکم می‏کند که روزه نگیرد، و شناخت مریض بر عهده خود مکلفین است.پس اگر شارع می‏گوید چه وقت دختر یا پسر بالغ می‏شوند، بیان یک حالت طبیعی است که در همه انسانها و همه ادوار پدید می‏آید.مثل اینکه باغبانی بگوید:این میوه رسیده است و آن دیگری نرسیده. پس معنای این کلام آن نیست که چون باغبان می‏گوید این میوه رسیده، پس رسیده است و باید قول او را قبول کرد.بلکه چون آن میوه رسیده است باغبان می‏گوید رسیده، و آن یکی را هم چون نرسیده، می‏گوید نرسیده است.بنابراین قبول بلوغ به هنگام احتلام و حیض، نه بدان جهت است که شارع گفته؛بلکه چون این حالت به طور طبیعی پدید می‏آید، شارع نیز بیان وقاع می‏کند.
ولی وقتی بالغ شوند، می‏گوید به وظائف ایجابی عمل نمایند؛زیرا بلوغ یک امر طبیعی است و نسبت به افراد هم مختلف می‏شود و سنّ هم دلالتی بر مرد شدن و زن شدن ندارد، زیرا آفاق و طبایع مختلفند.
شمارش فقهایی که قائلند بلوغ به سنّ است، دردی را دوا نمی‏کند.زیرا برهان و دلیل، سند شرعی است، نه عده قئلین!و اگر هیچ فقیهی اشتباه نمی‏کرد، نه درسی لازم بود و نه اختلافی بوجود می‏آمد.پس در موارد حدوث اختلاف، باید دید دلیل و برهان با کدام قول است، چنانکه قرآن دستور می‏دهد...
پس هرگاه قول کسی که با دلیل کافی در مسأله‏یی بناء می‏نهد، هر چند یکی باشد و مخالفین بسیار، دلیل آنها کافی نیست و نمی‏تواند در قبال قول آن فقیه مقاومت نماید، زیرا بر قولش برهان قاطع اقامه می‏نماید.
و اما استناد به مقبوله عمر بن حنظله که ضمن آن می‏گوید:«و یترک الشّاذّ الّذی لیس بمشهور عند اصحابک).
اولا:قولی که مستند به قرآن و احادیث موافق قرآن باشد، شاذّ نیست و چیزی که دارای دلیل متقن باشد، اطلاق شاذّ بر آن درست نیست.
ثانیا:مقبوله ابن حنظله سندش مخدوش و در غایت ضعف است، ولی چون جمعی از فقها قبول کرده‏اند، آن را مقبوله نامیده‏اند.به هر حال(ربّ مشهور لا اصل له)که در السنه فقها دائر است، شهرت را نفی می‏کند.چنانکه شیخ انصاری در فرائد، حجیّت آن را مطلقا نفی می‏نماید و می‏گوید: و من جملة الظّنون الّتی توهّم حجّیتها بالخصوص، الشّهرة. (6) از جمله ظنونی که بعضی توهّم کرده‏اند حجت است، همان شهرت می‏باشد.
گفته‏اند:آیا پیامبر اکرم(صلی اللّه علیه و آله)که نذیرا للبشر است و برای کافّه ناس، الی یوم القیامه، مبعوث شده از آن مسائل خبر نداشت که آفاق و مناطق از جهت آب و هوا مختلفند؟!به بیان ساده‏تر، آیا آب و هوا فقط در زمان ما تغییر کرده است؟یا در زمان پیامبر(صلّی اللّه علیه و آله و سلم)و ائمه اطهار (علیهم السلام)هم آب و هوای مناطق مختلف متغیر بوده؟پس چگونه است که نه از پیامبر و نه از هیچ کدام از ائمه اطهار در این باره خبری نرسیده است تا این گره را که ذهن امروزیان را به خود مشغول کرده باز کند؟!
حقیقت امر این است که اگر بنا بود پیامبر اکرم و ائمه اطهار، (سلام اللّه علیهم اجمعین)احکام را قطعه قطعه نموده، مثلا سن بلوغ را وابسته به محیط می‏دانستند و یا به هر قومی اجازه می‏دادند که بهب زبان خود نماز بخوانند و امثال اینها، آنگاه آیا چیزی به نام دین منسجم و منضبط و یکدستی که در میان مسلمانان جهان ایجاد اتحاد کند باقی می‏ماند؟لذا شارع مقدس برای سن بلوغ میانگینی معین نموده تا در سراسر دنیا قابل اجرا باشد و حدود الهی در آن سن خاص بر افراد جاری گردد:...
جواب:جانا سخن از زبان ما می‏گویی!مگر پیامبر و امام سنّ را برای بلوغ تعیین کرده‏اند که این همه شرح و بسط داده‏اید؟!جا داشت یک حدیث از پیامبر اکرم یا ائمه هدی صلوات اللّه علیهم برای اثبات مدّعای خود بیاورید که در آن گفته باشند دختر نه ساله و پسر پانزده ساله بالغند!احادیثی را هم که ذکر کرده‏اید، ما در رساله‏یی که در خصوص بلوغ نگاشته‏ایم و ضمیمه کتاب«مبانی حقوق در اسلام»به طبع رسیده، همه آنها را نقد بررسی نموده‏ایم.بحث در این است که بلوغ یک امر طبیعی است، و از آغاز خلقت تا پایان عالم، «احتلام و حیض»به عنوان نشانه بلوغ شناخته می‏شده و خواهد شد.نه احکام قطعه قطعه شده، نه غیر منسجم و نامنضبط می‏گردد.بلکه این اختلافات را ما به وجود آورده‏ایم.
بحث و تنقیب لازم است تا حقایق مکشوف گردد.ولی محقق باید ذهن را پاک کند و همّ خود را مصروف دلایل قاطعه در هر موضوعی بنماید، و هرگاه از اشکال و اعتراض افسرده شود، هرگز به حق نائل نخواهد شد.
و همچنین گفته‏اند:گفته می‏شود در همین ایران هم دختران زیر نه سال پیدا می‏شوند که از نظر درک و بلوغ مسائل جنسی مانند بزرگترها و خلاصه رسیده می‏باشند....
جای بسی تعجب است این سخن را چه کسی گفته و کدام دختر؟و بر فرض محال، این چه دلیلی می‏شود برای اینکه نه سال را میزان بلوغ دختران بدانیم؟
می‏گویند:به علاوه شارع اسلام می‏خواهد دختران را زودتر در کنترل قرار دهد و خدا می‏داند که به هم زدن این مهار و کنترل شرعی چه مفاسدی در بردارد.کسانی که عجولانه مطالبی ابراز می‏دارند واقعا مسؤول می‏باشند.
جواب:از کجا و چرا و به چه دلیل شارع می‏خواهد دختران را زودتر در کنترل قرار دهد و بر هم زدن این مهار...مگر شارع نه سال را برای دختران تعیین کرده است؟اگر چنین است، اعتراض همه بشر به اسلام وارد است که دختران نه ساله را به روزه سی روز متوالی و نماز و حجّ و سایر احکام، به طور ایجاب، مورد تکلیف قرار می‏دهد!و شما که به آیه:ما جعل علیکم فی الدّین من حرجاستشهاد می‏کنید، آیا دختر نه سال را محل تکالیف شاق ایجابی قرار دادن، تکلیف حرجین نیست که آن را به شارع نسبت می‏دهید؟!و آیا این مخالف آیه:یرید اللّه بکم الیسر و لا یرید بکم العسرنیست!احکام دین سهل و طبیعی و موافق مصلحت است.
می‏گویند:بجای رخنه در ثابتات دین، به وسیله دلایل ضعیف و بی‏معنی، بهتر است قاعده عسر و حرج را برای مردم تشریح نماییم؟
جواب:ما هم حز این نظری نداریم و گفتار ما تنقیح همین قاعده عسر و حرج است که در احکام اسلام به صریح قرآن وجود ندارد.مراد این است که علامت بلوغ در پسر احتلام و در دختر حیض است، که در هر منطقه‏یی، همه دختران و پسران، در صورت سالم بودن، نزدیک به هم، حائض یا محتلم می‏شوند.
می‏گویند:با چند دلیل ضعیف و بی‏معنی...
دلایل ضعیف که ما اقامه کرده‏ایم، آیات قرآن و اخبار صحیحه و اصول ثابته مسلمه بین امت اسلام، بلکه بین تمام بشر می‏باشد.مثل:اصل عدم تکلیف، اصل برائت، اصل استصحاب و مانند آنها. به نظر شما اینها همه، دلایل ضعیف و بی‏معنی و در نتیجه باطلند!
گفته‏اند:بجای رخنه در ثابتات دین...
باز هم سخن از زبان ما می‏گویی.قطعا شما هم قبول دارید که ثابتات دین همان مطالب و مسائلی هستند که بی‏اختلاف، مورد اتفاق تمام امت، از شیعه و اهل سنت و یا لااقل از شیعه می‏باشد، که ما نیز همین را قبول کرده‏ایم، و یکی از آنها احتلام در پسر و حیض در دختر است به عنوان علامت بلوغ.
و اما اینکه می‏گویید:شارع می‏خواهد دختر را زودتر کنترل کند...ادعاء بلا دلیل است.سپس می‏گویید:وقتی دختر نه ساله طاقت ندارد سی‏روز متوالی روزه بدارد چون روزه‏اش مخالف قاعده یسر و نفی حرج است، افطار کند...این هم(کرّ علی ما فرّ)است.علاوه بر این، وقتی دختر خود را مکلف بداند و به مقتضای قاعده یسر افطار کند، طبعا به روزه داشتن عادت نمی‏کند، بلکه به خوردن آن خو می‏گیرد، و سالهای بعد هم، به هنگامی که توانا شد، روزه نمی‏گیرد.چرا این تبعات را به حساب نیاورده‏اید.
شما نوعی سخن گفته‏اید که مفادش این است که پیامبر برای علامت بلوغ دختر، نه سال را تعیین فرموده.و حال آنکه چنین نیست، و همانطور که گفتیم حتی یک حدیث در این باره از پیامبر اکرم(ص)وارد نشده.در صورتی که مسأله بلوغ مورد حاجت تمام مکلفین، از مرد و زن بوده، و از صدر اسلام، نزد تمام مسلمین معلوم و واضح بوده است.
و اینکه گفته‏اید:مردم از ائمه سؤال می‏کردند، و چند خبر را هم آورده‏اید، نفس سؤال از این موضوع، دلیل جعل این اخبار است.زیرا آنکه مسلمان بود، چه شیعه چه سنی، مسأله بلوغ را که در قرآن صریحا مذکور است، می‏دانست.و چگونه می‏شود مسلمان از آن آگایه نداشته باشد تا زمان حضرت صادق علیه السلام، آنوقت مثلا سؤال کند، و مجیب هم فقط از اجراء حدود پاسخ دهد، با اینکه هر مسلمانی برای انجام تکالیف شرعیه خود، قبل از هر چیز و هر مطلب و مسأله‏یی.باید حکم و کیفیت بلوغ را بداند.فقیه هم باید ذوق فقاهت داشته باشد.
موضوع بلوغ را، که زیر بناء تمام تکالیف است، بر اساس اخبار ضعاف آحاد(مخالف کتاب و اخبار کثیره و اصول ثابته مسلمه است)که نه موجب علم است و نه عمل، نمی‏توان ثابت نمود.

قرآن، حيض، قُروء، اعتزال، طُهر، جماع، عّده، ازدواج و بارداري
"حیض" در اصل به معنى جمع شدن خون[1] و جریان یافتن[2] آن است و حوض را نیز به همین ارتباط حوض میگویند که آب در آن جمع میشود.[3]
و در اصطلاح فقهی، "حیض" خون سیاه و غلیظى است كه هنگام بلوغ زن، غالباً همراه با سوزش و حرارت، از رحم وى خارج مىشود كه به تناسب طبیعت وى در زمانهاى بعد، به صورت عادت [ماهانه] درمىآید.[4]
واژهی "حیض" در قرآن به کار نرفته، ولی مشتق آن به صورت مصدر (محیض)[5] و  فعل (یحَِضْنَ)[6] به کار رفته است. در ضمن چون "حیض" مختص زنان بوده، لذا در زبان عربی اسم فاعل آن نیز مذكر ‏آورده شده و مى‏گویند: "امرأة حائض" یعنی زنی كه در ایام عادت ماهانه به سر میبرد؛ چنانكه به زن باردار نیز "امرأة حامل" گفته میشود.[7]

خداوند متعال در اینباره میفرماید:
«وَ یسئَلُونَكَ عَنِالْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذًى...»[8]
«و از تو دربارهی خون حیض سؤال مى‏كنند، بگو: چیز زیانبار و آلوده‏اى است‏!...»
"اذی" حالتى را گویند كه به سبب رسیدن امور ناملائم و ناخوشایند برای انسان حاصل گردد؛ البته گاهی به دلیل مبالغه در آن امر، به خود آن أمر ناخوشایند نیز لفظ "اذی" اطلاق مى‏شود.[9] همچنین "أذى" در آیهی شریفه، به منزلهی تعلیل و علت برای حكم نیز هست؛ به عبارت دیگر "اذی" در اینجا به معنی ضرری است كه از جهت آلودگی و نجاست به انسان میرسد.[10]
قرآن "حیض" را به عنوان "اذى" (چیز آلوده و زیان‏آور) معرفى کرده که در واقع فلسفهی حكم اجتناب از آمیزش جنسى را با زنان، در حالت حیض نیز بیان نموده كه در ادامهی آیه به صراحت، به احکام آن پرداخته است.[11]

شریعت اسلام مقاربت و نزدیكی در حال حیض را به شدت تحریم كرده و در این رابطه فرموده است:
«وَ یسئَلُونَكَ عَنِ الْمَحِیضِ  قُلْ هُوَ أَذًى فَاعْتَزِلُواْ النِّسَاءَ فىِالْمَحِیضِ وَ لَاتَقْرَبُوهُنَّ حَتىَ‏ یطْهُرْنَ فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ...»[12]
«و از تو دربارهی خون حیض سؤال مى‏كنند، بگو: چیز زیانبار و آلوده‏اى است‏؛ از اینرو در حالت قاعدگی، از زنان کنارهگیری کنید؛ و با آنها نزدیکی ننمایید، تا پاک شوند. و هنگامی که پاک شدند، از طریقی که خدا به شما فرمان داده، با آنها آمیزش کنید...»
"اعتزال"‏ از مادّهی "عزل" بوده و "عزل" به معنى كنار رفتن و جدا شدن از موضوعی است كه شخص در محیط جریان آن میباشد و "اعتزال" اختیار کردن عزل است؛[13] پس منظور از "فَاعْتَزِلُوا ..." كنایه از ترك جماع و نزدیکی است، چنانکه مجامعت (همبسترى) و مقاربت (نزدیكى) كنایه از نكاح هستند‏.[14]
براین اساس "قرب" بهمعنى مطلق نزدیكى به جهت التذاذ بوده و اسلام در این ایام خاص، دستور به تعدیل روابط با زنان حائض را داده است؛ چراكه آمیزش جنسى در چنین حالتى، علاوه بر اینكه تنفرآور است، عوارض ناگوارى در زن و مرد و فرزند به وجود میآورد كه طب امروز نیز آن را اثبات كرده است. از جملهی این زیانها، احتمال عقیم شدن مرد و زن، ایجاد یك محیط مساعد براى پرورش عوامل بیماریهاى آمیزشى، التهاب اعضاء تناسلى زن و وارد شدن خون آلوده به داخل عضو تناسلى مرد و....[15] البته غیر از جماع، دیگر لذتها حلال است. [16]

خداوند باری تعالی عدهی طلاق زن را به کمک حیض مشخص فرموده است:
«وَ الْمُطَلَّقَاتُ یترََبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ...»[18]
«زنان مطلقه، باید به مدت سه مرتبه عادت ماهانه دیدن (و پاك شدن) انتظار بكشند! [=عده نگه دارند]...»
"طلاق" در اصل به معناى آزاد و رها شدن از قید و بند است؛ ولى در اینجا به عنوان استعاره در رها كردن زن از قید ازدواج استعمال شده و به خاطر كثرت استعمال، در همین معنا حقیقت یافته است.[19]
و كلمهی "تربص"، به معناى انتظار و حبس مى‏آید و در آیهی مورد بحث، مقید به قید "بانفسهن" شده كه چیستی عدهی طلاق را میفهماند؛ چون زن مطلقه در مدت عدّه، خودش را در خانه حبس کرده و از ازدواج و تمكین به مردان حفظ میکند و در نتیجه از اختلاط نطفهها بر حذر میماند.[20]
كلمهی "قروء"، جمع" قُرء" است و "قُرء" لفظى است كه دو معناى ضد هم دارد؛ یعنی هم معناى حیض را مى‏دهد و هم معناى طُهر(پاكى). اما معناى اصلى این واژه "جمع كردن" است؛ جمعى كه دگرگونگى و تفرقه را به دنبال داشته باشد. بنابراین بهتر آن است كه بگوئیم معنایش در اصل پاكى بوده، چون در حال پاكى رحم، خون در حال جمع شدن در رحم است و سپس در حیض هم استعمال شده، چون حیض حالت بیرون ریختن خون بعد از جمع شدن آن در رحم زن میباشد.[21]
بنابراین حیض میزان و معیاری برای مدت عدّهی بانوان بوده و بیان آیه به صورت خبری، تأکید بر این امر است که زنان باید این مدت را انتظار بكشند و صبر كنند.[22]
از امام باقر –علیهالسلام- نیز نقل شده كه واژهی "قُرء" در این آیه بمعناى "طُهر" است.[23]

اصل حكمت در تشریع عدّه براى آن است كه آب و نطفهی مردان با یكدیگر مخلوط نشده و در نتیجه نسب‏ها فاسد نگردد. البته این حكمت لازم نیست كه در تمامى موارد موجود باشد، چون قوانین و احكام، همیشه بستگی به حكمت‏هاى غالبى دارد، در نتیجه اگر زن عقیم هم طلاق داده شد، وی نیز باید عده را نگه دارد.[24]

مرد میتواند به همسر خود در طول ایام عده رجوع کند و زندگی سابق خود را با این زن از سر بگیرد:[25]
«...وَ بُعُولَتهُُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فىِ ذَلِك‏ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلَاحًا» [26]
«...و همسرانشان، براى بازگرداندن آنها (و از سرگرفتن زندگى زناشویى) در این مدت، (از دیگران) سزاوارترند؛ در صورتى كه (براستى) خواهان اصلاح باشند»

«وَ لایحِلُّ لَهُنَّ أَنْیكْتُمْنَ ماخَلَقَ اللَّهُ فِی أَرْحامِهِنَّ...»[27]
«براى آنها حلال نیست كه آنچه را خدا در رحمهایشان آفریده، كتمان كنند»
خداوند اعلام آغاز و پایان ایام عده را ـ كه معمولا خود زن مى‏فهمد نه دیگرى ـ بر عهدهی زن گذاشته و گفتار او را در این زمینه سند قرار داده است؛ لذا امام صادق –علیهالسلام- در تفسیر آیهی فوق مى‏فرماید:
«قَد فَوِِِّضَ اللَّهُ اِلىالنّساءِ ثَلاثَةُ اَشیاءٍ: الحَیضُ وَ الطّهرُ وَ الحَملُ»[28]
«خداوند سه چیز را به زنان واگذار نموده است: اطلاع دادن از عادت ماهانه، پاك شدن از حیض و باردار بودن.»
بنابر عقیدهی جمعى از مفسران جمله "ماخَلَقَ اللَّهُ فِیأَرْحامِهِنَّ"  مى‏تواند دو معنى را در برداشته باشد: اول "فرزند" و دیگری "عادت ماهانه"؛ چراکه خداوند هر دو را در رحم زن آفریده است. بنابر احتمال اول، زن نباید حمل خود را از دیگران پنهان نموده و ادعای ایام عادت ماهانه را داشته باشد، تا مدت عده را كمتر كند! زیرا عدهی زن باردار وضع حمل است؛[29] و بنابر احتمال دوم، زن در مورد عادت ماهانهی خود نیز از حیث شروع و پایان باید واقعیت را بیان كند. [30]

راست‌ است‌ که‌ زنان‌ در جامعه‌ ما نیز بسان‌ سایر جوامع، به‌ علل‌ مختلف‌ از جمله‌ وجود عرف‌ و عادات‌ نادرست‌ بجای‌ مانده‌ از عصر جاهلیت، در معرض‌ تضییع‌ حقوق‌ فردی‌ و اجتماعی‌ قرار دارند و صد البته‌ باید با رویکردی‌ دقیق‌ به‌ دین، زنان‌ مسلمان‌ به‌ همة‌ حقوق‌ شرعی‌ خود دست‌ یابند، ولی‌ باید توجه‌ داشت‌ که‌ عادات‌ و رسوم‌ غلط‌ از دین، تفکیک‌ گردند تا به‌ بهانه‌ رد‌ سنت‌های‌ ناروا، دین‌ و ارزشهای‌ آن‌ نفی‌ نگردد و نیز بایسته‌ است‌ که‌ در این‌ حرکت، ره‌ به‌ افراط‌ پیموده‌ نشود؛ چه‌ آنکه‌ پاره‌ای‌ فمنیست‌ها مسأله‌ تساوی‌ بلکه‌ تشابه‌ کامل‌ حقوق‌ زن‌ و مرد را پشت‌ سر گذاشته‌ و نه‌ تنها حقوق‌ تضییع‌ شده‌ را مطالبه‌ می‌کنند بلکه‌ جنسیت‌ پرستانه، به‌ برتری‌ جنس‌ زن‌ نسبت‌ به‌ مرد قائلند. اصل‌ بازشناسی‌ حقوق‌ و احقاق‌ حقوق‌ زنان‌ بلکه‌ هر انسانی‌ که‌ حقوق‌ او در معرض‌ تضییع‌ قرار دارد، اقدامی‌ است‌ مقدس، ولی‌ افراطی‌گری، خودمانع‌اجرأعدالت‌وتأمین‌حقوق‌زنان‌ خواهدشد.
ما بر این‌ باوریم‌ که‌ سنت‌ نیکوی‌ نقادی‌ باید مورد توجه‌ قرار گیرد و به‌ ویژه‌ روند مهم‌ قانونگزاری‌ از دید تیز بین‌ نقادان‌ پنهان‌ نماند، حتی‌ بنظر می‌رسد که‌ قانونگزار مدنی‌ در تدوین‌ قانون‌ کنونی‌ مجازات‌ اسلامی‌ کاملاً‌ از اسلوبهای‌ وضع‌ قانون‌ پیروی‌ نکرده‌ و از نظر قانون‌نویسی، نقدپذیر و دارای‌ ابهامات‌ ماهوی‌ و شکلی‌ است. که‌ هیچ‌ نمی‌توان‌ آن‌ نقاط‌ ضعف‌ یا ابهام‌ را به‌ شریعت‌ مقدس‌ اسلام‌ مستند ساخت.

در بعضی‌ مباحث‌ انتقادی‌ در باب‌ حقوق‌ زن، پیشنهاداتی‌ در جهت‌ اصلاح‌ قانون‌ نیز ارائه‌ می‌شود. بدون‌ تردید در اصلاح‌ یک‌ قانون‌ نمی‌توان‌ مبانی‌ نظام‌ حقوقی‌ را نادیده‌ انگاشت. هر نظام‌ حقوقی، مبانی، منابع‌ و شیوه‌های‌ ویژه‌ دارد و برای‌ تغییر در نهادهاو قواعد یک‌ نظام‌ حقوقی‌ و یا پر کردن‌ خلأهای‌ قانونی، باید از همان‌ منابع‌ و روشها استفاده‌ نمود. به‌ عنوان‌ نمونه‌ در نظام‌ حقوقی‌ رومی‌ - ژرمنی‌ که‌ عقل‌ به‌ عنوان‌ یکی‌ از منابع‌ مستقل‌ حقوق‌ به‌ رسمیت‌ شناخته‌ نشده‌ است، یک‌ قاضی‌ و یا حقوقدان‌ هرگز نمی‌تواند به‌ منظور پر کردن‌ خلأهای‌ قانونی، به‌ عقل، متوسل‌ شود یا در مورد نظام‌ حقوقی‌ «کامن‌لا» محدودیتهای‌ دیگری‌ وجود دارد.
قانونگزار در ایران‌ علی‌القاعده‌ کوشیده‌ است‌ قواعد و مقررات‌ حقوقی‌ را بر مبنای‌ فتاوی‌ فقیهان‌ امامیه‌ تدوین‌ کند بنابراین‌ هیچ‌ حقوقدان‌ و اندیشمندی‌ نمی‌تواند بدون‌ رعایت‌ ضوابط‌ و متدلوژی‌ حقوقی‌ همین‌ مکتب‌ در جهت‌ تحول‌ آن‌ گام‌ بردارد.
آری‌ مقررات‌ مربوط‌ به‌ معاملات‌ و کیفر، مبتنی‌ بر فلسفه، علت‌ و حکمت‌ خاص‌ است، اما بدین‌ معنا نیست‌ که‌ بتواند معیار تغییر احکام‌ قرار گیرد. در فقه‌ امامیه، اصل، تبعیت‌ احکام‌ از مصالح‌ و مفاسد نفس‌الامری‌ و واقعی‌ است‌ و نیز قاعده‌ ملازمه‌ بین‌ حکم‌ عقل‌ و شرع، مورد تایید است، بنابراین‌ در مورد احکام‌ شرع، باید مطمئن‌ به‌ وجود حکمت‌ و فلسفه‌ بود و در همین‌ راستاست‌ که‌ فقیه‌ ناموری‌ چون‌ شیخ‌ صدوق(ره) به‌ تدوین‌ کتاب‌ «علل‌ الشرایع»، همت‌ گماشته‌ و روایت‌ هایی‌ که‌ در آنها به‌ نوعی، به‌ فلسفه‌ و حکمت‌ احکام‌ اشاره‌ شده‌ در یکجا گردآوری‌ نموده‌ و کوشیده‌ است‌ برخی‌ از این‌ حکمت‌ها را دریابد. ولی‌ باید توجه‌ داشت‌ که‌ کشف‌ علل‌ تامه‌ و ملاکهای‌ قطعی‌ بسیاری‌ احکام‌ میسور نبوده‌ و محدود در قلمرو ادراکات‌ بشری‌ نیست‌ بلکه‌ از طریق‌ نصوص‌ شرعی‌ می‌توان‌ ملاک‌ تام‌ و علت‌ حکم‌ را کشف‌ نمود به‌ نوعی‌ که‌ بتواند مبنای‌ توسعه‌ و تضییق‌ و یا تغییر حکم‌ قرار گیرد. ازاین‌روی، هرگاه‌ در موارد فقدان‌ نصٍّ‌ کاشف‌ از علت‌ حکم، با فهم‌ خویش‌ به‌ حکمتی‌ دست‌ یافتیم، می‌توانیم‌ آن‌ را مبنای‌ توسعه، تضییق‌ و یا تغییر حکم‌ قرار دهیم. چنانکه‌ هر گاه‌ فلسفه‌ قاعده‌ و حکمی‌ جزایی‌ را عقل‌ ما درنیابد و نتوانیم‌ از حکمت‌ آن‌ پرده‌ برداریم، نمی‌توان‌ آن‌ را به‌ کنار نهاد. باید تلاش‌ کرد تا حکمت‌ احکام‌ کشف‌ گردد، ولی‌ درعین‌حال‌ باید مراقب‌ بود ره‌ به‌ افراط‌ پیموده‌ نشود و هر یافته‌ ذهنی، به‌ عنوان‌ ملاک‌ و علت‌ تامه، تلقی‌ نگردد، باید در برابر حقیقت‌ متعالی، متواضع‌ بود و گمان‌ نکرد که‌ همة‌ حکمت‌ها تا زیر تیغ‌ جر‌احی‌ ما درنیاید، واقعیت‌ نیز ندارد!! درصورت‌ عدم‌ دستیابی‌ به‌ حکمت‌ حکم‌ باید به‌ منبع‌ عظیم‌ فقه‌ و میراث‌ گرانقدر فقیهان‌ به‌ عنوان‌ مجموعه‌ای‌ کامل‌ از مقررات‌ که‌ مبتنی‌ بر منابع‌ معتبر دینی‌ است‌ عمل‌ شود، مگر آنکه‌ دلیل‌ حکمی، تنها اجماع‌ و یا شهرت‌ فقهی‌ باشد و کسی‌ بتواند با بهره‌گیری‌ از روش‌ فقهی، ناروا بودن‌ آن‌ را مبرهن‌ سازد که‌ صد البته‌ این‌ امر در موارد اندکی‌ تحقق‌ دارد و در مورد مسلمات‌ فقه، چنین‌ ادعایی‌ گران‌ و محال‌ است.

کسانی‌ گمان‌ کرده‌اند که‌ عدالت‌ و انصاف‌ و توجه‌ به‌ شخصیت‌ زن، مستلزم‌ قول‌ به‌ تساوی‌ و تشابه‌ کامل‌ حقوق‌ زنان‌ و مردان‌ در تمامی‌ زمینه‌ هاست‌ و اگر چنین‌ تشابه‌ کامل‌ وجود نداشته‌ باشد به‌ معنای‌ بی‌عدالتی، بی‌انصافی، ظلم، حق‌کشی‌ و بی‌توجهی‌ به‌ شخصیت‌ و منزلت‌ زن‌ (و احیاناً‌ مرد) است.
تردیدی‌ نیست‌ که‌ هدف‌ نهایی‌ قانون، برپایی‌ عدالت‌ است‌ و اگر به‌ برپا داشتن‌ نظم‌ نیز توجه‌ دارد، از باب‌ مقدمه‌ اجرای‌ عدالت‌ است‌ و قانون‌ غیر عادلانه، پوسته‌ بی‌مغزی‌ بیش‌ نیست. اما آیا واقعاً‌ این‌ ملازمة‌ کذائی‌ صحیح‌ است؟ آیا عدالت، همواره‌ مقتضی‌ تشابه‌ است؟ آیا شخصیت‌ و منزلت‌ زن‌ مثلاً‌ از تساوی‌ دیه‌ زن‌ و مرد استفاده‌ می‌شود؟ آیا می‌توان‌ گفت‌ چون‌ در قانون‌ مجازات‌ اسلامی، مواردی‌ از تفاوت‌ مشاهده‌ می‌شود، به‌ عدالت‌ و شخصیت‌ زن‌ توجه‌ نشده‌ است؟ از افتخارات‌ اسلام‌ این‌ است‌ که‌ برخلاف‌ بسیاری‌ مکاتب‌ دیگر، زن‌ را محقر نمی‌شمارد، اگرچه‌ گاهی‌ حقوق‌ و تکالیف‌ و مجازاتهایی‌ را برای‌ زن، مناسب‌تر و پاره‌ای‌ حقوق‌ و تکالیف‌ را نیز مشترک‌ میان‌ زن‌ و مرد دانسته‌است.
بدون‌ تردید ارزش‌ و منزلت‌ زن‌ در اسلام‌ را باید از آیات‌ صریح‌ قرآن‌ کریم‌ و دیگر منابع‌ معتبر دینی‌ بدست‌ آورد. خداوند بزرگ‌ در موضوع‌ خلقت‌ زن‌ و مرد تصریح‌ می‌کند که‌ زن‌ و مرد را از یک‌ سرشت‌ آفریده‌ و تاکید می‌ورزد که‌ زنان‌ را از سرشتی‌ نظیر سرشت‌ مردان‌ آفریده‌ است:
(همه‌ شما را از یک‌ پدر آفریدیم‌ و جفت‌ آن‌ پدر را از جنس‌ خود او قرار دادیم). و [خداوند از جنس‌ خود شما برای‌ شما همسر آفرید].
پس‌ چگونه‌ می‌توان‌ توهم‌ کرد شخصیت‌ خلقتی‌ زن، متفاوت‌ از مرد است؟ آیا می‌توان‌ استعدادهای‌ روحانی‌ و معنوی‌ انسانها اعم‌ از زن‌ و مرد را به‌ عنوان‌ معیار شخصیت‌ و منزلت‌ آنان‌ نادیده‌ انگاشت؟ آیا ارزش‌هایی‌ همچون‌ علم، ایمان، عزت، کرامت‌ و عمل‌ صالح، شخصیت‌ آدمیان‌ را از یکدیگر متمایز می‌سازد یا جنسیت‌ آنان‌ واحکام‌ مترتب‌ بر جنسیت؟! اگر به‌ عناصر ایمان‌ و معرفت‌ و تقوی‌ و عمل‌ صالح‌ به‌ عنوان‌ ضابطه‌ باور داریم، به‌ تصریح‌ قرآن، هیچ‌ تفاوتی‌ بین‌ زن‌ و مرد وجود ندارد. هدایت، عمل‌ دنیوی، پاداش‌ اخروی‌ و قرب‌ الهی‌ به‌ جنسیت‌ مربوط‌ نیست. اصول‌ دین‌ ناظر به‌ سه‌ اصل‌ مبدا شناسی، معادشناسی‌ و پیامبر شناسی‌ است‌ که‌ در فهم‌ هیچکدام‌ از این‌ سه، جنسیت‌ دخالت‌ ندارد.
خداوند که‌ انسان‌ را خلیفه‌ خود، مسجود ملائکه و امانتدار الهی می‌شناسد و قرآن‌ را برای‌ هدایت‌ او فرو فرستاده، به‌ هیچ‌ روی‌ فرقی‌ بین‌ زن‌ و مرد در این‌ جهات‌ قایل‌ نیست. در تکلیف‌ و انجام‌ عمل‌ صالح‌ و پاداش‌ آن‌ تفاوتی‌ بین‌ زن‌ و مرد نیست‌ [آل‌ عمران‌ / 195: (انی‌ لا اضیع‌ عَمَل‌ عاملٍ‌ منکم‌ مِن‌ ذَکرٍ‌ او اُنثی)].
قرآن‌ کریم‌ حتی‌ در داستانهای‌ بزرگ‌ انسانی، از زنان‌ بزرگی‌ که‌ در ساختن‌ تاریخ‌ ایفا نقش‌ کرده‌اند به‌ نیکی‌ یاد کرده‌ است. همسران‌ آدم‌ و ابراهیم‌ و مادران‌ موسی‌ و عیسی‌ نمونه‌ هایی‌ از زنان‌ مورد تکریم‌ و تجلیل‌ در قرآنند. اگر از همسران‌ نوح‌ و لوط‌ به‌ عنوان‌ زنان‌ ناشایست‌ یاد می‌کند [تحریم/10: (ضرب‌ الله‌ مثلاً‌ للذین‌ کفروا امراة‌ نوحٍ‌ و امراة‌ لوط‌ کانتا تحت‌ عبدین‌ من‌ عبادنا صالحین‌ فخانتاهما...)].، از همسر فرعون‌ به‌ عنوان‌ بزرگ‌ زنی‌ که‌ در عین‌ همسری‌ فرعون، شخصیت‌ و کرامت‌ خویش‌ را از یاد نبرد یاد فرمود [تحریم‌ / 11:(و ضرب‌ الله‌ مثلاً‌ للذین‌ آمنوا امراة‌ فرعون‌ اذ قالت‌ رب‌ ابن‌ لی‌ عندک‌ بیتاً‌ فی‌ الجنة‌ و نجنی‌ من‌ فرعون‌ و عمله‌ و نجنی‌ من‌ القوم‌ الظالمین)].
در تعبیر قرآن، عفاف‌ مریم(ع) از تعبیر عفت‌ یوسف(ع)، منزه‌تر و لطیف‌تر است‌ [تحریم‌ / 12: (و مریم‌ ابنت‌ عمران‌ التی‌ احصنت‌ فرجها...)]
و در مبارزه‌ در برابر ستم، ذکر مادر موسی، خواهر موسی‌ و همسر فرعون‌ از زیبایی‌ ویژه‌ای‌ برخوردار است. چندین‌ آیه‌ قرآن‌ مقام‌ والای‌ مریم‌ را تبیین‌ نموده‌ وی‌ را ستوده‌ است.[تحریم‌ / 12: (و مریم‌ ابنت‌ عمران‌ التی‌ احصنت‌ فرجها فنفخنا فیه‌ من‌ روحنا و صدقت‌ بکلمات‌ ربها و کتبه‌ وکانت‌ من‌ القانتین)]، [آل‌ عمران‌ / 37، 42، 43...(فتقبلها ربها بقبولٍ‌ حسنٍ‌ و انبتها نباتاً‌ حسناً... واذ قالت‌ الملائکة‌ یا مریم‌ ان‌ الله‌ اصطفاک‌ و طهرک‌ و اصطفاک‌ علی‌ نسأ العالمین، یا مریم‌ اقنتی‌ لربک‌ و اسجدی‌ و ارکعی‌ مع‌ الر‌اکعین)]. قرآن‌ کریم‌ درباره‌ آن‌ بزرگوار می‌گوید که‌ در محراب‌ عبادت‌ همواره‌ ملائکه‌ با وی‌ سخن‌ می‌گفتند. مقامات‌ معنوی‌ او بدانجا رسیده‌ بود که‌ زکریا(ع) را به‌ حیرت‌ فرو برده‌ بود. اگر چه‌ مریم(ع) را فاقد مقام‌ رسالت‌ می‌دانیم، ولی‌ کرامات‌ شگفت‌انگیز او را باور داریم‌ و جالب‌ است‌ که‌ زکریای‌ پیامبر به‌ هنگام‌ بشارت‌ فرزند، نشانة‌ تصدیق‌ طلب‌ کرد[مریم‌ / 10: (قال‌ رب‌ اجعل‌ لی‌ آیة...)]. ولی‌ مریم‌ بدون‌ نشانه، تصدیق‌ نمود. اگر چه‌ طلب‌ نشانه‌ توسط‌ پیامبر خدا نیز برای‌ نیل‌ به‌ مقام‌ طمأنینه‌ بود. بر اساس‌ متون‌ دینی‌ ما زنانی‌ چون‌ خدیجه‌ و فاطمه، شخصیتی‌ برتر از مردان‌ دارند. به‌ جز معصومان‌ کدامین‌ مرد به‌ پای‌ خدیجه‌ می‌رسد؟ غیر از پیامبر9 و علی7 کدام‌ مرد شخصیتی‌ چون‌ زهرا8 دارد؟
در باور اسلامی، زن‌ و مرد برای‌ یکدیگر آفریده‌ شده‌اند و مایه‌ آرامش‌ یکدیگرند. چنین‌ نیست‌ که‌ تنها زن‌ برای‌ مرد آفریده‌ شده‌ باشد. قرآن‌ کریم‌ به‌ صراحت‌ می‌فرماید همه‌ موجودات‌ برای‌ انسان‌ آفریده‌ شده‌اند و انسان، اعم‌ از زن‌ و مرد است‌ و هرگز نفرمود که‌ زن‌ برای‌ مرد آفریده‌ شده‌ است. تعبیر قرآن‌ این‌ است‌ که‌ (هن‌ لباسٌ‌ لکم‌ و انتم‌ لباسٌ‌ لهن) [البقره‌ / 187].
نتیجه‌ این‌ بحث‌ کوتاه‌ آن‌ است‌ که‌ زن‌ و مرد، در انسانیت‌ و شخصیت‌ انسانی‌ و معیارهای‌ فضیلت، مساوی‌ اند و دارای‌ حقوقی‌ مساوی‌ نیز هستند، اما تساوی‌ انسانیت‌ و تساوی‌ حقوق، به‌ هیچ‌ روی‌ به‌ معنای‌ تشابه‌ کامل‌ حقوق‌ و وظائف‌ نیست، بلکه‌ مرد حقوقی‌ متناسب‌ با خویش‌ و زن‌ نیز حقوقی‌ سازگار با خود دارد و تنها از این‌ رهگذر است‌ که‌ وحدت‌ و صمیمیت‌ واقعی‌ میان‌ مرد و زن‌ برقرار می‌شود و زن‌ ومرد دارای‌ سعادتی‌ مساوی‌ می‌گردند. به‌ تعبیر استاد شهید مطهری، تمامی‌ تفاوتهای‌ زن‌ و مرد را باید به‌ حساب‌ «تناسب» گذاشت‌ و نه‌ نقص‌ یکی‌ و کمال‌ دیگری. قانون‌ خلقت‌ خواسته‌ است‌ با این‌ تفاوتها تناسب‌ بیشتری‌ میان‌ زن‌ و مرد که‌ قطعاً‌ برای‌ زندگی‌ مشترک‌ آفریده‌ شده‌اند، به‌ وجود آورد.
نکته‌ای‌ که‌ منتقدان‌ به‌ کر‌ات‌ بر آن‌ پا فشرده‌اند این‌ است‌ که‌ عدالت‌ و انصاف، مقتضی‌ تساوی‌ [در حقیقت‌ تشابه] در حقوق‌ است‌ و حال‌ آنکه‌ با تیز بینی‌ و ژرف‌ نگری‌ می‌توان‌ دریافت‌ عدم‌ تشابه‌ حقوق‌ زن‌ و مرد در حدودی‌ که‌ طبیعت، زن‌ و مرد را در وضعیت‌ نا مشابهی‌ قرارداده‌ است‌ هم‌ با عدالت‌ و حقوق‌ فطری‌ بهتر تطبیق‌ می‌کند و هم‌ سعادت‌ خانوادگی‌ را نیک‌تر تأمین‌ می‌نماید و هم‌ جامعه‌ را بهتر به‌ پیش‌ می‌برد.
لازمه‌ عدالت‌ و حقوق‌ فطری‌ و انسانی‌ زن‌ و مرد، عدم‌ تشابه‌ آنها درپاره‌ای‌ از حقوق‌ است‌ و آنچه‌ در قوانین‌ وجود دارد در حقیقت، تفاوت‌ است‌ و نه‌ تبعیض‌ و بی‌عدالتی. بی‌عدالتی، آن‌ است‌ که‌ در شرایط‌ مساوی‌ و استحقاقهای‌ همسان‌ بین‌ افراد فرق‌ گذاشته‌ شود، ولی‌ تفاوت، آن‌ است‌ که‌ در شرایط‌ نا مساوی‌ فرق‌ گذاشته‌ شود. تساوی‌ شخصیت‌ زن‌ و مرد، با تشابه‌ کامل‌ حقوق‌ آنان‌ ملازمه‌ ندارد و عدالت‌ همواره‌ مقتضی‌ تشابه‌ نیست. روح‌ قرآن‌ و اسلام، دعوت‌ به‌ عدالت‌ است. و عدالت، از اهداف‌ و مبانی‌ احکام‌ اسلام‌ محسوب‌ می‌شود [العدل‌ اقوی‌ اساسٍ]. ارسال‌ رسولان‌ و انزال‌ کتابهای‌ آسمانی‌ برای‌ اقامه‌ عدالت‌ است.
«و ما رسولان‌ خود را با ادله‌ و براهین‌ فرستادیم‌ و با آنان‌ کتاب‌ و میزان‌ نازل‌ کردیم‌ تا مردم‌ برای‌ اقامه‌ راستی‌ و عدالت‌ قیام‌ کنند...»
[الحدید / 25: (انا ارسلنا رسلنا بالبینات‌ و انزلنا معهم‌ الکتاب‌ و المیزان‌ لیقوم‌ الناس‌ بالقسط...)].
علی‌ 7، عدل‌ را مایه‌ حیات‌ احکام‌ می‌داند [العدل‌ حیاة‌ الاحکام].
همه‌ اوامر الهی‌ برمبنای‌ عدل‌ استوار است. (ان‌ الله‌ یامر بالعدل‌ و الاحسان) [النحل‌ / 90].
بنابراین‌ اعتقاد هر آنچه‌ که‌ از سوی‌ خداوند تشریع‌ شده، عادلانه‌ بوده‌ و هیچ‌ شائبه‌ای‌ از ظلم‌ و بی‌ عدالتی‌ در آن‌ یافت‌ نمی‌شود. (و ما یرید ظلماً‌ للعباد [غافر / 31].
استاد مطهری‌ اصل‌ عدالت‌ را از مقیاسهای‌ اسلام‌ می‌داند که‌ باید دید چه‌ چیزی‌ بر آن‌ منطبق‌ می‌شود. عدالت، در سلسله‌ علل‌ احکام‌ است‌ نه‌ در سلسله‌ معلولات. نه‌ این‌ است‌ که‌ آنچه‌ دین‌ گفته، عدل‌ است، بلکه‌آنچه‌ عدل‌ است، دین‌ می‌گوید.
بنابراین‌ اگر انتساب‌ حکمی‌ به‌ شارع، قطعی‌ شد، باید به‌ عنوان‌ یک‌ اصل‌ پذیرفت‌ که‌ آن‌ حکم‌ عادلانه‌ است؛ زیرا در موارد بسیاری‌ انسان‌ در تشخیص‌ مصداق‌ عدل‌ به‌ خطا می‌رود. می‌توان‌ گفت‌ عدالت، معیار شناخت‌ قانون‌ است‌ ولی‌ در مورد عادلانه‌ بودن‌ احکام‌ قطعی‌ الهی، تردید روا نیست؛ چه‌ آنکه‌ خداوند، هم‌ در تکوین، عادل‌ است‌ و هم‌ در تشریع، و طرح‌ مسأله‌ عدل‌ در جهان‌ اسلام‌ که‌ در علم‌ کلام، ریشه‌ دارد در فقه‌ اسلامی‌ متجلی‌ می‌شود. اصل‌ «عدل» و اصل‌ تبعیت‌ احکام‌ از مصالح‌ و مفاسد نفس‌الامری، و اصل‌ حسن‌ و قبح‌ عقلی، زیر بنای‌ فقه‌ امامیه‌اند.

یکی‌ از مسائلی‌ که‌ مورد انتقاد قرار گرفته، قصاص‌ مشروط‌ مرد در قبال‌ قتل‌ زن‌ است. سؤ‌ال‌ این‌ است‌ که‌ چرا اگر مردی، زنی‌ را به‌ قتل‌ رساند، اولیای‌ مقتول، باید مازاد دیه‌ را بپردازد تا بتوانند قاتل‌ را قصاص‌ نمایند؟
قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ در دو ماده، متعرض‌ حق‌ مشروط‌ «قصاص» برای‌ زن‌ شده‌ است: نخست‌ در ماده‌ 209 [در فصل‌ مربوط‌ به‌ قتل‌ عمد] مقرر داشته‌ است:
«هر گاه‌ مرد مسلمانی‌ عمداً‌ زن‌ مسلمانی‌ را بکشد، محکوم‌ به‌ قصاص‌ است، لیکن‌ باید ولی‌ زن‌ قبل‌ از قصاص‌ قاتل، نصف‌ دیه‌ مرد را به‌ او بپردازد.»
و ماده‌ 258 که‌ در فصل‌ مربوط‌ به‌ کیفیت‌ استیفا قصاص‌ قرار دارد، چنین‌ تدوین‌ شده‌ است:
«هرگاه‌ مردی‌ زنی‌ را به‌ قتل‌ رساند ولی‌ دم‌ حق‌ قصاص‌ قاتل‌ را با پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ دارد و در صورت‌ رضایت‌ قاتل‌ می‌توانند به‌ مقدار دیه‌ یا کمتر یا بیشتر از آن‌ مصالحه‌ نماید.»
برخی‌ از نویسندگان‌ حقوقی‌ که‌ با استقرأ در قانون‌ مجازات‌ اسلامی، موارد حقوقی‌ را مشخص‌ نموده‌اند، این‌ دو مورد را که‌ در بر دارنده‌ حکم‌ واحدی‌ است‌ از مصداق‌ نابرابری‌ در قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ دانسته‌اند.
انتقادگران‌ اگر چه‌ در مورد ماده‌ 258، اظهار نظری‌ نکرده‌اند، ولی‌ هم‌ در قسمت‌ اول‌ [رعایت‌ تساوی‌ زنان‌ و مردان‌ در برخورداری‌ از حقوق‌ کیفری] حکم‌ مزبور را خلاف‌ انصاف‌ دانسته‌ و هم‌ در دلیل‌ توجیهی‌ افزودن‌ تبصره‌ای‌ به‌ ماده‌ 209 امکان‌ اجرای‌ مساوی‌ قصاص‌ برای‌ زن‌ و مرد را مطابق‌ عدالت‌ و انصاف‌ تلقی‌ نموده‌اند. با صرف‌نظر از مبانی‌ حقوقی، در نگاه‌ ابتدائی‌ و سطحی، تساوی‌ حق‌ قصاص‌ زن‌ و مرد به‌ مذاق‌ ما نیز ممکن‌ است‌ خوشایند آید، ولی‌ از جهت‌ مبانی، غیرقابل‌ پذیرش‌ است‌ و این‌ هرگز به‌ معنای‌ کم‌ انگاشتن‌ شخصیت‌ زن‌ نیست. بیش‌ از ده‌ روایت‌ در وسایل‌ الشیعه‌ نقل‌ شده‌ که‌ به‌ روشنی‌ بر این‌ حکم‌ دلالت‌ می‌کند. شیخ‌ صدوق(ره) در کتاب‌ «المقنع‌ فی‌ الفقه» می‌گوید:
«اگر مردی، زنی‌ را عمداً‌ به‌ قتل‌ برساند، در صورتی‌ که‌ اولیای‌ وی‌ خواهان‌ قصاص‌ می‌باشند، می‌توانند با پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ به‌ اولیای‌ قاتل، وی‌ را قصاص‌ کنند وگرنه‌ پنج‌ هزار درهم‌ (به‌ عنوان‌ دیه) دریافت‌ نمایند. [و ان‌ قتل‌ رجلٌ‌ امراةً‌ متعمداً‌ فان‌ شاؤ‌وا اولیائها قتلوه‌ و ادوا الی‌ اولیائه‌ نصف‌ الدیه‌ و الا‌ اخذوا خمسة‌ آلاف‌ درهم.]
صاحب‌ جواهر چنین‌ اظهار نموده‌ است:
«مرد آزاد در مقابل‌ مرد آزاد بلکه‌ زن‌ آزاد کشته‌ می‌شود ولی‌ در مورد اخیر با پرداخت‌ مازاد دیه‌ که‌ عبارتست‌ از نصف‌ دیه‌ مرد. افزون‌ بر روایات‌ مستفیض‌ یا متواتر، اجماع‌ محصل‌ و منقول‌ نیز بر آن‌ تعلق‌ گرفته‌ است. [فیقتل‌ الحر بالحر‌ بل‌ و بالحرة‌ و لکن‌ مع‌ رد‌ فاضل‌ دیة‌ النصف‌ بلا خلافٍ‌ فیه‌ بل‌ الاجماع‌ بقسمیه‌ علیه، مضافاً‌ الی‌ النصوص‌ المستفیضة‌ اوالمتواترة.]
حضرت‌ امام‌ خمینی‌ نیز در تحریر فرموده‌ است:
«مرد آزاد در مقابل‌ مرد آزاد قصاص‌ می‌شود و بلکه‌ در برابر زن‌ آزاد نیز کشته‌ می‌شود ولی‌ مشروط‌ به‌ رد‌ فاضل‌ دیه‌ که‌ عبارت‌ است‌ از نصف‌ دیه‌ مرد آزاد. [یقتل‌ الحر‌ بالحر‌ و بالحرة‌ لکن‌ مع‌ رد‌ فاضل‌ الدیة‌ و نصف‌ دیة‌ الرجل‌ الحر.]
شیخ‌ مفید، سید مرتضی، شیخ‌ طوسی‌ و دیگر فقیهان‌ امامیه‌ نیز بر همین‌ رأی‌ تصریح‌ ورزیده‌اند.

روایاتی‌ بر عدم‌ تساوی‌ دیه‌ مرد و زن‌ دلالت‌ دارد. امام‌ صادق(ع) فرمودند:
«دیه‌ زن، نصف‌ دیه‌ مرد است.» [دیة‌ المرأة‌ نصف‌ دیة‌ الرجل.]
همین‌ روایت‌ را بیهقی‌ از رسول‌ خدا(ص) نقل‌ نموده‌ است. اجماع‌ فقیهان‌ شیعه‌ و سنی‌ نیز بر همین‌ رأی‌ تعلق‌ گرفته‌ است. برخلاف‌ باب‌ قصاص، در مورد دیه، فقهأ اهل‌سنت‌ هم‌ اتفاق‌نظر دارند که‌ دیة‌ زن، نصف‌ دیه‌ مرد است.
شیخ‌ طوسی‌ می‌گوید:
«در ارش‌های‌ مقدر شده‌ دیه‌ زن‌ و مرد تا ثلث‌ دیه‌ برابر است‌ ولی‌ آنگاه‌ که‌ از آن‌ بالغ‌ گردید، دیه‌ زن‌ نصف‌ خواهد بود.»
در مفتاح‌الکرامة‌ آمده‌ است:
«اما دیه‌ زن‌ مسلمان‌ نصف‌ دیه‌ مرد مسلمان‌ است، و این‌ حکم‌ اجماعی‌ است‌ چنانکه‌ در مبسوط‌ آمده‌ است‌ و خلافی‌ در آن‌ نیست‌ چنانکه‌ در غنیه‌ آمده‌ است.»
صاحب‌ جواهر:
«بهر تقدیر، خلاف‌ و اشکالی‌ نه‌ از جهت‌ نص‌ و نه‌ از جهت‌ فتوا در این‌ مورد وجود ندارد که‌ دیة‌ زن‌ مسلمان‌ آزاد، اعم‌ از صغیره‌ و کبیره... نصف‌ دیه‌ مرد است، بلکه‌ اجماع‌ محصل‌ و منقول‌ بر آن‌ است.»
امام‌ خمینی‌ 1 در تحریر:
«دیه‌ زن‌ مسلمان‌ آزاد نصف‌ دیه‌ مرد مسلمان‌ آزاد است.»
دیگر فقیهان‌ امامیه‌ نیز به‌ این‌ حکم‌ تصریح‌ نموده‌اند. حال‌ آیا می‌توان‌ به‌ طور قاطع‌ پاسخ‌ گفت‌ که‌ چرا شریعت، دارای‌ چنین‌ حکمی‌ است؟
آیا تفاوت‌ بدین‌ معناست‌ که‌ ارزش‌ زن، کمتر از مرد دانسته‌ شده‌ و یا جهت‌ دیگری‌ دارد؟ از آنجا که‌ قطعاً‌ زن‌ و مرد در انسانیت‌ و منزلت‌ و شخصیت‌ انسانی‌ و معیارهای‌ فضیلت، مساوی‌اند و این‌ باور از آیات‌ فراوان‌ قرآن، مستفاد است، تردیدی‌ باقی‌ نمی‌ماند که‌ چنین‌ تفاوتهایی، نه‌ ناشی‌ از ارزش‌ کمتر زن‌ و نه‌ کاشف‌ از آن‌ است، بلکه‌ جهت‌ و حکمت‌ دیگری‌ دارد. چنانکه‌ گفتیم‌ می‌توان‌ در مورد احکام‌ شرع‌ برای‌ یافتن‌ حکمت‌ و فلسفه‌ آن‌ اندیشه‌ نمود، چنانکه‌ در برخی‌ از آیات‌ الاحکام‌ و نیز روایات‌ به‌ نوعی‌ به‌ فلسفه‌ و حکمت‌ احکام‌ اشاره‌ شده‌ است. ولی‌ مهم‌ این‌ است‌ که‌ در مواردی‌ که‌ در آیات‌ و روایات‌ به‌ علت‌ قطعی‌ حکم‌ اشاره‌ نشده‌ نمی‌توانیم‌ بافته‌ها و یافته‌های‌ ذهنی‌ خویش‌ را به‌ عنوان‌ ملاک‌ و علت‌ تام‌ تلقی‌ کنیم. و اما در مورد حکمت‌ تفاوت‌ دیه‌ زن‌ و مرد از جمله‌ می‌توان‌ گفت: به‌ دلیل‌ وظیفة‌ مهمی‌ که‌ علی‌ المعمول‌ مردان‌ در اقتصاد خانواده‌ و اداره‌ آن‌ بر عهده‌ دارند، خسارتی‌ که‌ با فقدان‌ یک‌ مرد متوجه‌ کیان‌ خانواده‌ می‌شود، در غالب‌ موارد بیشتر از خسارتی‌ است‌ که‌ با فقدان‌ یک‌ زن‌ پیش‌ می‌آید. بنابراین‌ در مواردی‌ که‌ مردی‌ در برابر زنی‌ قصاص‌ می‌شود با پرداخت‌ نیمی‌ از دیه‌ قاتل‌ به‌ خانواده‌ او خسارتی‌ که‌ از ناحیه‌ عدم‌ حضور مرد متوجه‌ آنها می‌شود جبران‌ گردد. بدیهی‌ است‌ که‌ این‌ تحلیل‌ که‌ جنبه‌ اقتصادی‌ دارد، مبتنی‌ بر برداشتهای‌ عقلی‌ است‌ و تنها می‌توان‌ آن‌ را حکمت‌ حکم‌ دانست‌ و نه‌ علت‌ آن. از این‌ روی‌ نمی‌تواند مبنای‌ توسعه، تضیق‌ و یا تغییر در احکام‌ قصاص‌ و دیات‌ گردد و تغییر شرایط‌ به‌ گونه‌ای‌ که‌ اگر زنانی‌ امتیازات‌ تحصیلی‌ و اجتماعی‌ به‌ دست‌ آورند و یا با سرپرست‌ خانوار و نان‌ آور خانواده‌ شدن، تعهد و مسئولیت‌ بیشتری‌ متوجه‌ آنان‌ گردد، باعث‌ نمی‌شود که‌ قانون‌ تغییر یابد، چه‌ آنکه‌ قانون‌ برای‌ عموم‌ جامعه‌ وضع‌ می‌شود و هرگز برای‌ موارد استثنایی‌ قانون‌ جعل‌ نمی‌گردد وانگهی‌ قطعاً‌ در زمان‌ پیامبر خدا9 و امامان‌ معصوم: نیز موارد استثنایی‌ وجود داشت‌ و زنانی‌ دارای‌ امتیازاتی‌ بودند که‌ به‌ خاطر دارا بودن‌ آن‌ امتیازات، برتر از مردان‌ تلقی‌ می‌شدند، ولی‌ هرگز به‌ دلیل‌ وجود آنان‌ قاعده‌ کلی‌ تغییر نکرد. استاد مطهری‌ وقتی‌ از نابرابر بودن‌ ارث‌ زن‌ و مرد دفاع‌ می‌کند، آن‌ را معلول‌ وضع‌ خاص‌ زن‌ یعنی‌ نفقه، مهریه، سربازی‌ و برخی‌ قوانین‌ کیفری‌ دانسته و روایتی‌ از امام‌ صادق7 نقل‌ می‌کند:
«ابن‌ابی‌العوجأ ملحد در اعتراض‌ به‌ قوانین‌ اسلام‌ می‌گفت: «ما بال‌ المراة‌ المسکینه‌ تأخذ سهماً‌ و یأخذ الرجل‌ سهمین» یعنی‌ چرا زن‌ بیچاره‌ که‌ از مرد، ناتوان‌تر است‌ باید یک‌ سهم‌ ببرد و مرد که‌ تواناتر است‌ دو سهم؟ این‌ خلاف‌ عدالت‌ و انصاف‌ است. امام‌ صادق7 فرمود: «این‌ برای‌ آن‌ است‌ که‌ اسلام، سربازی‌ و جهاد را از عهده‌ زن‌ برداشته‌ و به‌ علاوه‌ مهر و نفقه‌ را به‌ نفع‌ زنان، بر مردان، لازم‌ شمرده‌ است‌ و در بعضی‌ از جنایات‌ اشتباهی‌ که‌ خویشاوندان‌ جانی‌ باید دیه‌ بپردازند، زن‌ از پرداخت‌ دیه، معاف‌ است، از اینرو سهم‌ زن‌ در ارث‌ کمتر شده‌ است. روشن‌ است‌ که‌ امام‌ صادق7 در این‌ پاسخ‌ وضعیت‌ استثنایی‌ برخی‌ از زنان‌ را مورد توجه‌ قرار نداده‌ است؛ چه؛ قانون‌ به‌ خاطر وجود موارد استثنا دگرگون‌ نمی‌شود».

همچنین‌ نابرابری‌ ارزش‌ شهادت‌ زنان‌ و مردان‌ در بعضی‌ موضوعات، مورد سؤ‌ال‌ قرار گرفته‌ است. انتقادگران‌ در ایراد انتقاد، لحن‌ بسیار شدیدی‌ گرفته‌اند ولی‌ در مقام‌ ارایه‌ پیشنهاد، در حقیقت‌ تاحدود بسیاری‌ مطالب‌ انتقادی‌ خود را نقض‌ کرده‌ و متعادل‌تر شده‌اند:
«از دیدگاه‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامی، ارزش‌ شهادت‌ زن‌ و مرد در اثبات‌ جرم‌ برابر نیست. در بعض‌ موارد ارزش‌ شهادت‌ زن‌ نصف‌ شهادت‌ مرد است‌ و در بعض‌ موارد دیگر نیز شهادت‌ زن‌ به‌ طور کلی‌ قابل‌ قبول‌ نمی‌باشد. حذف‌ شهادت‌ زنان‌ و محرومیت‌ آنان‌ از ادای‌ شهادت‌ یا ارزش‌ نا برابر شهادت‌ آنان‌ در مقایسه‌ با مردان، برخلاف‌ منطق‌ و اصول‌ مسلم‌ حقوقی‌ می‌باشد. امروزه‌ حتی‌ بعض‌ از فقها عظام‌ عصر ما ارزش‌ شهادت‌ زنان‌ را برابر با مردان‌ شناخته‌اند و برداشت‌ آنها از قرآن‌ کریم، همین‌ برابری‌ ارزش‌ شهادت‌ زن‌ و مرد است. لذا باید گفت‌ این‌ تفاوت‌ در ارزش‌ شهادت‌ زن‌ و مرد، خود به‌ منزله‌ توهین‌ به‌ انسان‌ و یک‌ نوع‌ تبعیض‌ جنسی‌ به‌ شمار می‌رود... در جامعه‌ای‌ که‌ زنان‌ بیش‌ از مردان‌ از آموزش‌ عالی‌ بهره‌مند هستند، در جامعه‌ای‌ که‌ نیمی‌ از مشروعیت‌ سیاسی‌ حکومت‌ توسط‌ زنان‌ اعطا می‌گردد و از سوی‌ دیگر مسئولیت‌ کیفری‌ زن‌ و مرد برابر است، ارزشهای‌ نابرابر بر خلاف‌ انصاف‌ خواهد بود و لذا در بازنگری‌ قانون‌ مجازات، پذیرش‌ شهادت‌ زنان‌ ضروری‌ است...».
آیا واقعاً‌ چنین‌ است‌ که‌ اظهار نموده‌اند؟ آیا عملکرد خلاف‌ دین‌ توسط‌ پاره‌ای‌ از مردان‌ در تضییع‌ حقوق‌ زنان‌ باید منجر‌ به‌ آن‌ شود که‌ احکام‌ دین‌ مورد مخالفت‌ قرار گیرد؟ ما نیز سخت‌ باور داریم‌ که‌ به‌ رغم‌ کرامت‌ و شخصیتی‌ که‌ زن‌ مسلمان‌ بر اساس‌ منطق‌ قرآن‌ و روایات‌ دارد، هنوز زن‌ چه‌ در خانواده‌ و چه‌ در جامعه، از منزلت‌ و مرتبه‌ واقعی‌ خود برخوردار نیست‌ و این‌ بدون‌ تردید در نتیجه‌ فاصله‌ گرفتن‌ از اسلام‌ راستین‌ است. مسلماً‌ آنچه‌ در پاره‌ای‌ از جوامع‌ اسلامی‌ و در خانواده‌های‌ مسلمان‌ عمل‌ می‌شود، مطابق‌ با اسلام‌ نیست‌ و با روح‌ قرآن‌ سازگاری‌ ندارد. اما این‌ سخنی‌ و انتقاد از احکام‌ دین‌ سخن‌ دیگری‌ است.
اگر چه‌ ممکن‌ است‌ احکامی‌ از دین‌ را ناشی‌ از وضعیت‌ زمانی‌ و مکانی‌ خاصی‌ بدانیم، و یا به‌ مبانی‌ فقهی‌ پاره‌ای‌ از احکام‌ باور نداشته‌ باشیم‌ و آنها را براساس‌ معیارهای‌ بنیادین‌ و واقعی‌ اسلام‌ قابل‌ اصلاح‌ بدانیم‌ ولی‌ باید تلاش‌ کنیم‌ از متدولوژی‌ خاص‌ در استنباط‌ احکام‌ شرعی‌ پیروی‌ نماییم. از طرف‌ دیگر مراقب‌ باشیم‌ کوشش‌هایی‌ که‌ در جهت‌ احقاق‌ حقوق‌ مبذول‌ می‌گردد نتیجه‌ منفی‌ به‌ بار نیاورد.
نخست‌ باید اندیشه‌ نمود که‌ هدف‌ از مباحث‌ حق‌ خواهانه‌ چیست. باید توجه‌ داشت‌ که‌ آیا قصد آن‌ داریم‌ که‌ با افزودن‌ بر حقوق‌ بلکه‌ بر تکالیف‌ زنان، عملاً‌ به‌ کانون‌ گرم‌ خانواده‌ آسیب‌ وارد کنیم؟ وقتی‌ عزم‌ به‌ دست‌ آوردن‌ چیزی‌ را داریم‌ باید بیندیشیم‌ که‌ در مقابل‌ آن‌ چه‌ چیزی‌ را از دست‌ داده‌ایم؟ آیا هرگز اندیشیده‌ایم‌ که‌ نتیجه‌ بعضی‌ از پیشنهادها چیست؟ اگر خواهان‌ دوام‌ کانون‌ خانواده‌ایم‌ و برای‌ زن، وظیفه‌ مهم‌ مادری‌ و تربیتی‌ نیز قائلیم‌ و کرامت‌ او را در پرسه‌زدن‌ در کوچه‌ها و... نمی‌دانیم، باید بپذیریم‌ که‌ زن‌ نباید به‌ تمام‌ اموری‌ بپردازد که‌ مرد مکلف‌ به‌ پرداختن‌ به‌ آنهاست. زن‌ نباید مرد شود واین‌ خود، بزرگترین‌ اهانت‌ به‌ زن‌ است‌ که‌ ملاکهای‌ انسانیت‌ او را، صفات‌ و کارکردهای‌ مردانه‌ بدانیم. به‌ علاوه‌ این‌ ادعا که‌ زنان، تمامی‌ توانایی‌ها و ظرفیتهای‌ مردان‌ را دارند و در تمامی‌ زمینه‌ها می‌توانند کاملاً‌ همچون‌ مردان، ایفای‌ نقش‌ کنند و از جهت‌ طبیعی، جسمانی‌ و عاطفی‌ تفاوتی‌ با مردان‌ ندارند، ادعایی‌ است‌ که‌ زنان‌ بزرگوار مسلمان‌ بدان‌ تفوه‌ نمی‌کنند، چنانچه‌ نقاط‌ قوتی‌ در زنان‌ است‌ که‌ مردان‌ محروم‌ از آنند و لذا وظائف‌ دیگری‌ دارند. افزون‌ بر این، هرگز نمی‌توان‌ در بررسی‌ انتقادی‌ حقوق‌ زن‌ یا مرد یا کودک، بخشی‌ جزئی‌ از یک‌ نظام‌ حقوقی‌ را مورد مطالعه‌ قرارداد بلکه‌ ضروری‌ است‌ مجموع‌ حقوقی‌ که‌ زنان‌ از آن‌ برخوردارند و تکالیفی‌ که‌ بر عهده‌ دارند به‌ عنوان‌ یک‌ مجموعه‌ و نظام‌ به‌ هم‌ پیوسته‌ مورد ارزیابی‌ قرار گیرد. باید توجه‌ داشت‌ که‌ اسلام‌ می‌خواهد کرامت‌ و منزلت‌ زن‌ حفظ‌ گردد، کانون‌ گرم‌ خانواده‌ محفوظ‌ بماند و زن‌ نقش‌ خود را بطور طبیعی‌ ایفا کند، از این‌ روست‌ که‌ مسئولیتهای‌ مرد را فزون‌تر از مسئولیتهای‌ زن‌ قرار داده‌ و کارهای‌ دشوار و طاقت‌فرسا را از گردن‌ زن‌ برداشته‌ است. بدیهی‌ است‌ اگر مسایل‌ جزئی‌ را به‌ طور مستقل‌ از اجزای‌ دیگر یک‌ نظام‌ مورد بررسی‌ قرار دهیم، ممکن‌ است‌ منفی‌ به‌ چشم‌ بخورد اما اسلام، مجموع‌ مسائل‌ را در نظر می‌گیرد و به‌ مصلحت‌ زن‌ و مرد به‌ طور یکسان‌ می‌نگرد و توازن‌ حقوق‌ و تکالیف‌ را سخت‌ مدنظر دارد.
در خرداد ماه‌ سال‌ گذشته‌ زیر عنوان‌ «اهمیت‌ ذاتی‌ قانون»، یکی‌ از حقوقدانان‌ محترم‌ در دانشکده‌ حقوق‌ دانشگاه‌ تهران‌ به‌ هماهنگی‌ قانون‌ با نظام‌ حقوقی‌ بعنوان‌ شرایط‌ یک‌ قانون‌ خوب‌ چنین‌ اشاره‌ می‌کند:
«چند سال‌ پیش‌ قانون‌ وضع‌ گردید که‌ به‌ موجب‌ آن‌ اعمالی‌ را که‌ زن‌ بدون‌ قصد تبرع‌ در خانواده‌ انجام‌ می‌دهد و مرد از آن‌ استفاده‌ می‌کند اجرت‌ المثل‌ دارد. این‌ اجرت‌ المثل‌ در دعوای‌ طلاق‌ قابل‌ مطالبه‌ است. زنان‌ نیز از این‌ اظهار رضایت‌ کردند و در مورد مکانیزم‌ اخذ اجرت‌المثل‌ و میزان‌ آن‌ مصاحبه‌هایی‌ در جراید انجام‌ شد. در حالی‌ که‌ این‌ قانون‌ نه‌ تنها چیزی‌ بر حقوق‌ زن‌ نیفزود بلکه‌ تضییقاتی‌ نیز فراهم‌ آورده‌ قانون‌ مدنی‌ در ماده‌ 336 خود بدون‌ قید و شرط‌ حکم‌ مسأله‌ را روشن‌ ساخته‌ است؛ چه‌ آنکه‌ مقرر می‌دارد: «هرگاه‌ کسی‌ بر حسب‌ امر دیگری‌ اقدام‌ به‌ عملی‌ نماید که‌ عرفاً‌ برای‌ آن‌ عمل‌ اجرتی‌ بوده‌ و یا آن‌ شخص‌ عادة‌ مهیای‌ آن‌ عمل‌ باشد عامل‌ مستحق‌ اجرت‌ عمل‌ خواهد بود، مگر اینکه‌ معلوم‌ شود که‌ قصد تبرع‌ داشته‌ است» طبیعی‌ است‌ هر کس‌ از عمل‌ دیگری‌ استفاده‌ کند باید اجرة‌المثل‌ عملش‌ را به‌ او بپردازد، خواه‌ شوهر باشد یا دیگران. ولی‌ تبصره‌ 6 ماده‌ قانون‌ اصلاح‌ بعض‌ از مقررات‌ طلاق‌ چنین‌ مقرر نمود که: «پس‌ از طلاق، در صورت‌ درخواست‌ زوجه‌ مبنی‌ بر مطالبه‌ حق‌الزحمه‌ کارهایی‌ که‌ شرعاً‌ بر عهده‌ وی‌ نبوده‌ است... هرگاه‌ طلاق‌ ناشی‌ از تخلف‌ زن‌ از وظایف‌ همسری‌ یا سوء اخلاق‌ وی‌ نباشد، چنانچه‌ به‌ دستور زوج‌ و با عدم‌ قصد تبرع‌ انجام‌ داده‌ باشد و برای‌ دادگاه‌ ثابت‌ شود، دادگاه‌ اجرت‌المثل‌ کارهای‌ انجام‌ گرفته‌ را محاسبه‌ و به‌ پرداخت‌ آن‌ حکم‌ می‌دهد. تبصره‌ مزبور نه‌ تنها چیزی‌ بر حقوق‌ زن‌ نیفزوده، بلکه‌ چیزی‌ هم‌ از او گرفت؛ چه‌ آنکه‌ حکم‌ کردن‌ به‌ سود زن‌ مقید شد به‌ اینکه‌ اولاً‌ طلاق‌ واقع‌ شود و ثانیاً‌ زن‌ بی‌گناه‌ باشد و طلاق‌ ناشی‌ از تخلف‌ زن‌ از وظایف‌ همسری‌ یا سوء اخلاق‌ وی‌ نباشد، و بنابراین‌ اگر سوء معاشرت‌ و اخلاق‌ زن‌ باعث‌ شده‌ باشد که‌ طلاق‌ جاری‌ شود، زن‌ حقی‌ در گرفتن‌ اجرت‌ المثل‌ کارهایی‌ که‌ انجام‌ داده‌ است‌ را ندارد، در حالی‌ که‌ به‌ موجب‌ ماده‌ 336 قانون‌ مدنی‌ این‌ حق‌ را هم‌ داشت.»‌‌ «از تمامی‌ اینها که‌ بگذریم، آیا حمایت‌ از زنان‌ و حمایت‌ از مادر خانواده، حمایت‌ از زنانی‌ که‌ در وابستگی‌ به‌ خانواده‌ و فرزندان‌ خود شهره‌ هستند و ما باید به‌ آن‌ افتخار کنیم، به‌ این‌ است‌ که‌ اجر و منزلت‌ زن‌ را تنزل‌ دهیم‌ به‌ یک‌ زن‌ دستمزدگیر و زن‌ و شوهر را همچون‌ کارگر و کارفرما مقابل‌ یکدیگر قرار دهیم؟ آیا زنان‌ ما خشنودند از این‌ که‌ مقام‌ آنها تنزل‌ پیدا کند به‌ یک‌ دستمزدگیر ولی‌ در هنگام‌ طلاق‌ اجرت‌ المثل‌ به‌ آنان‌ پرداخت‌ شود؟ این‌ چه‌ جور حمایتی‌ است؟ در فقه‌ آمده‌ است‌ که‌ مادر ملزوم‌ به‌ شیر دادن‌ کودک‌ خویش‌ نیست؟ حالاً‌ مادری‌ که‌ به‌ فرزند خویش‌ شیر می‌دهد یا امور دیگر را در خانه‌ به‌ انجام‌ می‌رساند، اولاً‌ در تمامی‌ این‌ موارد زنان‌ ما قصد تبرع‌ دارند و من‌ گمان‌ نمی‌کنم‌ علاوه‌ بر تکالیف‌ شرعی‌ که‌ زن‌ در خانواده‌ دارد همچون‌ معاضدت، همکاری، اشتراک‌ در منزل، در مواردی‌ نیز که‌ تکلیف‌ شرعی‌ ندارد، همگامی‌ با خوانده‌ را بدون‌ با قصد تبرع‌ انجام‌ دهد هیچ‌ مادری‌ به‌ فرزندش‌ شیر نمی‌دهد که‌ دستمزد بگیرد. ولی‌ برفرض‌که‌ چنین‌ چیزی‌ واقع‌ شود، آیا ارج‌ مادری‌ که‌ در ازا شیر دادن‌ به‌ فرزند خویش‌ مطالبه‌ دستمزد می‌کند، ارج‌ همان‌ مادری‌ است‌ که‌ مورد تکریم‌ است؟ آیا شکستن‌ این‌ ارج‌ می‌ارزد که‌ این‌ اجرت‌المثل‌ را به‌ او بدهیم. من‌ این‌ را از شما می‌پرسم‌ و به‌ وجدانتان‌ واگذار می‌کنم.»
اما از جهت‌ مبنایی، ظاهر آیه‌ شریفه‌ (اذا تداینتم... واستشهدوا شهیدین‌ من‌ رجالکم‌ فان‌ لم‌ یکونا رجلین‌ فرجل‌ و أمراتان‌ ممن‌ ترضون‌ من‌ الشهدأ ان‌ تضل‌ احداهما فتذکر احداهما الاخری) [البقره‌ / 282] «هنگامی‌ که‌ قرض‌ دارید... شاهد از مردان‌ بگیرید، اگر مرد برای‌ شهادت‌ دادن‌ وجود نداشت، یک‌ مرد و دو زن‌ را به‌ شهادت‌ فراخوانید؛ تا اگر یکی‌ از آنان‌ خطا کرد و فراموش‌ نمود، دیگری‌ به‌ یاد او آورد.» شهادت‌ دو زن‌ را ضروری‌ می‌داند.
البته‌ ممکن‌ است‌ چنین‌ تصور شود که‌ آیه‌ مزبور در مسأله‌ «دِین» وارد شده‌ است‌ و بنابراین‌ در سایر موارد چنین‌ دلیلی‌ وجود ندارد. ولی‌ روشن‌ است‌ که‌ وقتی‌ در خصوص‌ مال‌ دو شاهد ضروری‌ باشد در مورد مسائل‌ مهم‌تری‌ همچون‌ حدود قطعاً‌ اینگونه‌ خواهد بود. تفسیرالمنار در تفسیر این‌ آیه‌ می‌نویسد:
«برخی‌ از مفسران‌ اظهار داشته‌اند علت‌ این‌ که‌ در این‌ آیه‌ زن‌ در معرض‌ اشتباه‌ و فراموشی‌ قلمداد شده‌ و ارزش‌ شهادت‌ او نصف‌ شهادت‌ مرد دانسته‌ شده، نقصان‌ خرد زنان‌ است‌ و پاره‌ای‌ دیگر از آنان‌ غلبه‌ سر وی‌ بر مزاج‌ زنان‌ دانسته‌اند که‌ نتیجه‌ آن‌ کمی‌ حافظه‌ و سرعت‌ فراموشی‌ است. ولی‌ اینها مسلم‌ و ثابت‌ نیست. علت‌ صحیح‌ در این‌ مسأله‌ آن‌ است‌ که‌ شأن‌ زن‌ این‌ نیست‌ که‌ به‌ معاملات‌ و امور مالی‌اشتغال‌ ورزد و از همین‌ روست‌ که‌ حافظه‌ وی‌ در این‌ زمینه‌ ضعیف‌ است، ولی‌ در پرداختن‌ به‌ امور منزل‌ که‌ شغل‌ اوست‌ حافظه‌اش‌ از مرد قوی‌تر است. اصولاً‌ طبیعت‌ بشر، اعم‌ از زن‌ و مرد این‌ است‌ که‌ در اموری‌ که‌ به‌ آن‌ اهتمام‌ می‌ورزند و با آن‌ سروکار دارند بیشتر و بهتر می‌توانند مسائل‌ مربوطه‌ را به‌ خاطر بسپارند و ملاک‌ و معیار وضع‌ قوانین‌ و جعل‌ احکام‌ ملاحظه‌ غلبه‌ و اکثریت‌ است‌ و در مورد زنان‌ چون‌ غلبه‌ و اکثریت‌ با عدم‌ اشتغال‌ و توجه‌ آنان‌ به‌ امور مالی‌ و معاملاتی‌ است‌ لذا در این‌ زمینه‌ها ضعیف‌ بوده، بیشتر در معرض‌ فراموشی‌ و اشتباه‌ قرار دارند. و هرگز به‌ موارد استنثأ توجه‌ نمی‌شود؛ چنانکه‌ امروزه‌ پاره‌ای‌ از زنان‌ به‌ امور مالی‌ و معاملاتی‌ می‌پردازند.»
آیا واقعاً‌ زنان‌ از پرداختن‌ به‌ امور صعب‌ و دشوار و جنجالی‌ چون‌ نزاع‌ و رفع‌ آن‌ امتناع‌ ندارند؟ حتی‌ زنانی‌ که‌ در موارد استثنا به‌ این‌ امور می‌پردازند معلوم‌ نیست‌ از وضعیت‌ شغلی‌ خود رضایت‌ کامل‌ داشته‌ باشند. شهادت‌ زن‌ در دادگاه‌ اعتبار دارد، شاهد اعم‌ از زن‌ و مرد باید در دادگاه‌ حضور یابد و شهادت‌ دهد. اما آیا طبع‌ عاطفی‌ زن‌ می‌طلبد که‌ او را همچون‌ مردان‌ در همة‌ نزاعها وارد کنیم‌ تا در دادگاه‌ شهادت‌ دهد و به‌ ویژه‌ در وضعیت‌ امروز، عواقب‌ آن‌ را نیز متحمل‌ گردد؟ همه‌ انسانها در مواردی‌ تحت‌ تأثیر عاطفه‌ قرار می‌گیرند، زن‌ از آن‌ رو که‌ جنبه‌ عاطفی‌ شخصیتش‌ قوی‌تر است، به‌ خاطر طبیعت‌ ویژه‌ای‌ که‌ دارد، در این‌ مسأله‌ به‌ علل‌ و دلائل‌ گوناگون‌ روانی، جسمی، مالی‌ و... بیشتر تحت‌ تأثیر واقع‌ می‌شود. افزون‌ بر آیه‌ مذکور، در روایات‌ فراوانی، شهادت‌ دو زن، برابر با شهادت‌ یک‌ مرد دانسته‌ شده‌ است. صاحب‌ جواهرالکلام‌ در بحث‌ از اقسام‌ حقوق‌ می‌گوید:
«حق‌ بر دو نوع‌ است: حق‌ الله‌ و حق‌ الناس‌ و حق‌ الله‌ تنها با شهادت‌ چهار مرد ثابت‌ می‌شود، همچون‌ زنا، لواط‌ و سحق‌ و در اینکه‌ این‌ جرایم‌ با شهادت‌ چهار مرد ثابت‌ می‌گردد، خلافی‌ نیست...‌‌ [و هی‌ قسمان: حق‌ الله‌ و حق‌ الاَّدمی‌ و الاول‌ منه‌ لا یثبت‌ اً‌لا‌ باربعة‌ رجال‌ کالزنا و اللواط‌ و السحق‌ بلا خلاف‌ فی‌ ثبوت‌ الثلاثه‌ بذلک...]
فقیه‌ مزبور در توجیه‌ اختلاف‌ راههای‌ اثبات‌ حدود می‌افزاید:
«وجه‌ در اختلاف‌ این‌ است‌ که‌ این‌ امر تعبد محض‌ است، بلکه‌ این‌ اختلاف‌ را می‌توان‌ از دلایل‌ بطلان‌ قیاس‌ در احکام‌ دانست‌ چه‌ آنکه‌ مسلماً‌ قتل‌ بزرگتر از زناست. باری، گاهی‌ گفته‌ می‌شود حکمت‌ آن‌ مطلوبیت‌ ستر و پنهان‌ بودن‌ جرم‌ تا حد امکان‌ و مراقبت‌ بر عدم‌ هتک‌ حرمت‌ است.‌‌ [والوجه‌ من‌ ذلک‌ انه‌ تعبد محض، بل‌ هو من‌ الادلة‌ علی‌ بطلان‌ القیاس‌ من‌ الاحکام‌ ضرورة‌ کون‌ التقل‌ اعظم‌ منه‌ «الزنا» نعم‌ قد یقال: ان‌ حکمته‌ طلب‌ السترمهما امکن‌ و المحافظة‌ علی‌ عدم‌ الهتک.]
در حقوق‌ الله‌ عنایت‌ چندانی‌ به‌ اثبات‌ جرم‌ نیست، بلکه‌ توبه‌ مجرم‌ و اصلاح‌ وی‌ حائز اهمیت‌ است. در صورت‌ اثبات‌ جرم، حدود الهی‌ تعطیل‌ نمی‌گردد ولی‌ درحد‌ امکان، مستور ماندن‌ جرایم‌ و حفظ‌ حرمت‌ متهمان‌ از مطلوبیت‌ بیشتری‌ برخوردار است. قضیه‌ ماعز و پاره‌ای‌ دیگر از روایات‌ که‌ در باب‌ زنا وارد شده‌ است‌ به‌ روشنی‌ بر این‌ مطلب‌ دلالت‌ می‌کند. هنگامی‌ که‌ ماغر بن‌ مالک‌ نزد پیامبر خدا9 اقرار به‌ زنا نمود. نخست‌ پیامبر9 بطور غیر مستقیم‌ وی‌ بر کتمان‌ قضیه‌ هدایت‌ فرمود و سعی‌ کرد او را در اقرار مردد نماید، اما ماغر بر اقرار اصرارورزید، آنگاه‌ پیامبر9 امر به‌ مجازات‌ وی‌ فرمود:
[ان‌ ماغر بن‌ مالک‌ جأ الی‌ النبی9 فقال‌ یا رسول‌ الله‌ انی‌ قد زنیت، فأعرض‌ عنه، ثم‌ جأ من‌ شقه‌ الایمن، فقال‌ یا رسول‌ الله‌ انی‌ قد زنیت، فاعرض‌ عنه، ثم‌ جأ فقال: انی‌ قد زنیت، ثم‌ جأ فقال:انی‌ قد زنیت، قال: ذلک‌ اربع‌ مر‌ات، فقال: أبک‌ جنون؟ قال: لا یارسول‌ الله‌ قال: فهل‌ احصنت؟ قال: نعم‌ فقال‌ رسول‌ الله9: اذهبوا به‌ فارجموه، وروی‌ انه9 قال: لعلک‌ قبلت‌ او غمزت‌ او نظرت، قال: لا یا رسول‌ الله، قال: انکتها لاتکن؟ قال: نعم‌ کما یغیب‌ المرود فی‌ المکحلة‌ و الرشا فی‌ البئر، قال: فهل‌ تدری‌ ما الزنا؟ قال: نعم‌ اتیت‌ منها حراماً‌ کما یاتی‌ الرجل‌ من‌ امرأته‌ حلالاً، قال: ما ترید بهذا القول؟ قال: اریدُ‌ ان‌ تطهرنی، فامر به‌ فرجم.]
بنابراین‌ اگر در برخی‌ از حقوق‌ الله‌ شهادت‌ زن‌ پذیرفته‌ نمی‌شود احتمالاً‌ بدین‌ جهت‌ است‌ که‌ از هر طریقی‌ جرم‌ ثابت‌ نگردد و حدود مبتنی‌ بر تخفیف‌ است‌ و به‌ موجب‌ "قاعدة‌ درء" که‌ می‌توان‌ آن‌ را از مبانی‌ اصل‌ برائت‌ محسوب‌ نمود به‌ وسیله‌ شبهه‌ دفع‌ می‌گردد بنابراین‌ بهر صورت‌ باید کوشید در حدود، تخفیف‌ گردد و حتی‌ الامکان‌ جرم‌ اثبات‌ نشود و از این‌ روست‌ که‌ راههای‌ اثبات‌ آن‌ تضییق‌ و محدودیت‌ روا داشته‌ می‌شود. حتی‌ اگر تردید باشد که‌ آیا جرمی‌ با شهادت‌ زن‌ به‌ اثبات‌ می‌رسد یا نه، باید با استناد به‌ "قاعدة‌ درء حدود" بوسیله‌ شبهات‌ و اصل‌ برائت، حکم‌ به‌ عدم‌ اثبات‌ نمود.
افزون‌ بر اینها، به‌ موجب‌ مقررات‌ فقه، قاضی‌ می‌تواند به‌ علم‌ خویش‌ عمل‌ نماید و بدیهی‌ است‌ که‌ شهادت‌ زن‌ عادل‌ می‌تواند از جمله‌ راههای‌ تحصیل‌ علم‌ محسوب‌ گردد بنابراین‌ قاضی‌ می‌تواند به‌ قول‌ یک‌ زن‌ اعتماد و حکم‌ صادر نماید ولی‌ نه‌ از باب‌ شهادت‌ بلکه‌ از باب‌ علم، البته‌ بنابر دیدگاه‌ کسانی‌ که‌ بین‌ علم‌ مستند به‌ حس‌ و حدس، تفکیک‌ قایل‌ نمی‌شوند.
از تمامی‌ اینها که‌ بگذریم، آیا قصد آن‌ داریم‌ که‌ از حقوق‌ زن‌ دفاع‌ کنیم‌ یا او را گرفتار و درگیر مسئولیتها و تعهدات‌ سنگین‌تری‌ نماییم؟ آیا هیچگاه‌ اندیشه‌ نموده‌ایم‌ که‌ شهادت، حق‌ است‌ یا تکلیف؟ ادای‌ شهادت، امتیاز نیست‌ بلکه‌ تکلیفی‌ است‌ واجب‌ که‌ آیات‌ و روایات‌ بر آن‌ دلالت‌ دارد. خداوند بزرگ‌ می‌فرماید:
(و من‌ یکتمها فانه‌ اثمُ‌ قلبه)
«هر آنکس‌ که‌ کتمان‌ شهادت‌ کند قطعاً‌ گنه‌ کار است» [بقره‌ / 282].
در روایتی‌ جابر از امام‌ صادق7 نقل‌ می‌کند که‌ آن‌ حضرت‌ از قول‌ پیامبر خدا9 وضع‌ کتمان‌ گر شهادت‌ را در روز قیامت‌ بسیار ناگوار توصیف‌ فرمود.
[قال‌ رسول‌ الله9: من‌ کتم‌ شهادةً‌ او شهد بها لیهدر بها دم‌ امری‌ مسلم‌ اتی‌ یوم‌ القیامة‌ ولوجهه‌ ظلمة‌ مد‌ البصر و فی‌ وجهه‌ کدوح‌ تعرفه‌ الخلائق‌ باسمه‌ و نسبه، ثم‌ قال‌ ابو جعفر7: الا تری‌ أن‌ الله‌ تعالی‌ یقول: (واقیموا الشهادة)]
چنانکه‌ در روایت‌ دیگری‌ امام7 با استناد به‌ کلام‌ خداوند (ولا تکتموا الشهادة) از کتمان‌ شهادت‌ نهی‌ فرمودند.
بنابراین‌ این‌ عدم‌ پذیرش‌ شهادت‌ زنان‌ در چند مورد خاص، در حقیقت‌ محروم‌سازی‌ آنان‌ از حقوق‌ نیست، بلکه‌ در واقع‌ تکلیفی‌ از عهده‌ آنان‌ برداشته‌ شده‌ است. فرض‌ کنید اگر شهادت‌ زن‌ در لواط‌ پذیرفته‌ شد، آیا بر شأن‌ و مقام‌ و منزلت‌ و عظمت‌ او افزوده‌ می‌شد که‌ در دادگاه‌ حضور یافته‌ و بر وقوع‌ لواط‌ گواهی‌ دهد و حال‌ که‌ پذیرفته‌ نمی‌شود از حقوق‌ او کاسته‌ شده‌ و موجب‌ اهانت‌ به‌ اوست؟ حتی‌ اگر ادأ شهادت‌ را حقی‌ برای‌ زن‌ بدانیم، آیا نتیجه‌ای‌ جز اثبات‌ جرم‌ به‌ دنبال‌ دارد که‌ چندان‌ هم‌ مطلوب‌ نیست؟ و آیا به‌ نفع‌ متهم‌ نیست‌ که‌ شهادت‌ زن‌ پذیرفته‌ نشود؟

کسانی بدون‌ توجه‌ به‌ تفاوتهای‌ طبیعی‌ و اجتماعی‌ زن‌ و مرد که‌ به‌ تفاوتهائی‌ در برخی‌ احکام‌ انجامیده، اد‌عا کرده‌اند که‌ این‌ موارد از احکام، خاستگاه‌ دیگری‌ بجز آنچه‌ فقهأ از منابع، استنباط‌ کرده‌اند، دارد و پرسیده‌اند که‌ آیا قوانین‌ و مقررات‌ اسلام، فراسوی‌ زمان‌ و مکان‌ نزول‌ است؟ و آیا اسلام‌ واقعی، تبیین‌ شده‌ است؟ آیا میان‌ اندیشه‌ها و گزاره‌های‌ دینی، با اندیشه‌ و تفکر و مقررات‌ رایج‌ هرزمان، تسالم‌ و تعامل‌ وجود دارد؟ آیا از اصل‌ انطباق‌ کامل‌ دین‌ باقوانین‌ رایج‌ جهانی، باید پیروی‌ کرد و در هرزمان‌ و در هر مورد که‌ این‌ انطباق، وجود نداشته‌ باشد، باید دین‌ و گزاره‌های‌ آن‌ را کنار گذاشت؟ شماری‌ از آنانکه‌ از خارج‌ دین‌ و بدون‌ پذیرش‌ اصول‌ آن، به‌ دین‌ می‌نگرند همین‌ پرسشها را عین‌ پاسخ‌ دانسته‌اند لیکن‌ داوری‌ خردمندانه‌ و منطقی‌ در این‌ موضوع، مستلزم‌ شناخت‌ کافی‌ از مبانی‌ و فروع‌ اسلام‌ است.
باید به‌ مجموعه‌ قرآن، حدیث، تفسیر، سیره، تاریخ‌ و فقه‌ نگریست‌ و در نهایت، گفتگوی‌ علمی‌ در فروع‌ دین‌ را به‌ گفتگو در اصول‌ فکری‌ ارجاع‌ داد برای‌ فهم‌ این‌ موضوع‌ که‌ خاستگاه‌ قوانین‌ و مقررات‌ فردی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، کیفری‌ و مدنی‌ اسلام‌ چه‌ بوده‌ است، شناخت‌ مبانی‌ و فروع‌ اسلام‌ از یک‌ سوی‌ و شناخت‌ هویت‌ انسانی‌ انسان‌ و نیازمندیها و ارزشهای‌ او از سوی‌ دیگر، ضروی‌ به‌ نظر می‌رسد.
اگر کسی، فلسفه‌ و مبانی‌ دینی‌ را پذیرفت، به‌ پرسشهای‌ فوق، پاسخی‌ و درغیر اینصورت، پاسخ‌ دیگری‌ خواهد داد. اگر در دین‌شناسی‌ و انسان‌شناسی، توافق‌ جد‌ی‌ صورت‌ نگیرد، بحث‌ درپاره‌ای‌ از موارد جزئی، جدال‌ بی‌حاصل‌ خواهد بود. تردیدی‌ نیست‌ که‌ تفاوتهایی، در ساختار طبیعی‌ خلقت‌ زن‌ مرد وجود دارد، و همین‌ تفاوت، خود بالضرورة‌ موجب‌ متفاوت‌ بودن‌ وظایف‌ طبیعی‌ و تکالیف‌ و مزایای‌ اجتماعی‌ می‌گردد.
باید دید که‌ آیا در نگرش‌ اسلامی، بین‌ زن‌ و مرد از لحاظ‌ ارزش‌ انسانی، تفاوت‌ وجود دارد؟ و آیا احکام‌ و مقررات‌ متفاوت‌ موضوعه، به‌ تمایز و تفاوت‌ ارزشی‌ زن‌ و مرد، برمی‌گردند؟ یا صرفاً‌ ناظر و مربوط‌ به‌ تفاوت‌ طبیعی‌ موجود بین‌ زن‌ و مرد هستند؟ و کدام‌ احکام‌ و مقررات‌ متفاوت، نشان‌ دایمی‌ بودن‌ است؟ و کدام‌ها براساس‌ اوضاع‌ و احوال‌ خاص‌ زمان‌ و مکان‌ صادر شده‌ و طبع‌ آنها منافاتی‌ با تغییر ندارد؟
پیش‌ از آنکه‌ به‌ توجیه‌ و تفسیر احکام‌ متفاوت‌ پرداخته‌ شود، باید به‌ انسان‌ شناختی‌ در گستره‌ دینی‌ پرداخت‌ که‌ هویت‌ و ارزش‌ و شخصیت‌ او در چه‌ چیز نهفته‌ است. ارزش‌ و شخصیت‌ انسان‌ در فلسفه‌ مادی‌ به‌ ساختارهای‌ مادی‌ انسان‌ و فرایندهای‌ آن‌ نهفته‌ و قوانین‌ موضوعه‌ براساس‌ همین‌ مبنا، نهاده‌ شده‌اند. اما انسان‌ در نگرش‌ اسلامی، هویت‌ الهی‌ و فرامادی‌ دارد، ساختار وجودی‌ انسان‌ امور معنوی‌ و ارزش‌ شخصیت‌ او در تعالی‌ فکری‌ و اخلاقی‌ است. انسان‌ در این‌ نگرش، پدیده‌ جاودانه‌ و همیشگی‌ می‌باشد. تمام‌ و یا بیشتر قوانین‌ و مقررات‌ براساس‌ همین‌ نگرش‌ وضع‌ شده‌اند. هویت‌ و ارزشهای‌ انسانی، در بستر سبز آیات‌ و روایات‌ به‌ شکل‌ گسترده‌ و مستدل‌ بیان‌ شده‌ است. این‌ سخن‌ به‌ آن‌ معنا نیست‌ که‌ وابستگیهای‌ دنیوی‌ و یا به‌ تعبیر دیگر، بعد مادی‌ او در نظام‌ حقوقی‌ نادیده‌ گرفته‌ شده‌ است، بلکه‌ شماری‌ از قوانین‌ به‌ همین‌ ویژگی‌ دنیوی‌ اختصاص‌ یافته‌ است. چون‌ احکام‌ «توسلی» که‌ فلسفه‌ و خاستگاه‌ آنها، ایجاد نظم‌ اجتماعی‌ و یا استمرار حیات‌ دنیوی‌ است، لیکن‌ این‌ احکام‌ اگر با امور معنوی‌ ارتباط‌ پیدا نکنند تاثیری‌ در تکامل‌ شخصیت‌ معنوی‌ انسان‌ نخواهد داشت. ازلحاظ‌ ارزشی‌ و ساختار شخصیتی، میان‌ زنان‌ و مردان‌ هیچ‌گونه‌ تفاوتی‌ وجود ندارد و احکام‌ و مقررات‌ متفاوت‌ موضوعه، به‌ تمایز و تفاوت‌ ارزشی‌ زن‌ و مرد برنمی‌گردد. زنان‌ و اعمال‌ عبادی‌ و معنوی‌ آنها و تلاشهایی‌ که‌ ساختار شخصیتی‌ آنان‌ را تعالی‌ می‌بخشند، در ترازوی‌ ارزشیابی، هیچ‌گونه‌ کاستی‌ ندارد. آیات‌ قرآنی‌ چون: «ان‌ اکرمکم‌ عندالله‌ اتقیکم‌ و...» به‌ صراحت‌ و روشنی‌ این‌ موضوع‌ را بیان‌ کرده‌اند و هیچ‌ حکمی‌ بدون‌ فلسفه‌ و دلیل‌ وضع‌ نشده‌ است. و نیز اینکه‌ احکام‌ و مقررات‌ متفاوت، دایمی‌ هستند یا موردی‌ و مقطعی؟ مربوط‌ به‌ تاثیر حکم‌ در شخصیت‌ انسانی‌ و نوع‌ آن‌ تاثیر در زن‌ و مرد می‌باشد.
اگر نوع‌ ارتباط‌ آدمی‌ با آن‌ و یا تاثیر آنها برشخصیت‌ انسانی‌ و یا هویت‌ آن‌ موضوع، تغییر یافت، حکم‌ آن‌ نیز تغییر می‌یابد چنانکه‌ می‌گویند احکام‌ دنیوی، تابع‌ شرایط‌ و موضوعات‌ است‌ و یک‌ پدیده‌ در شرایط‌ خاص‌ زمانی‌ و یا برای‌ شماری‌ از افراد، می‌تواند موضوع‌ حرمت، و برای‌ شمار دیگر، موضوع‌ اباحه‌ و یا حتی‌ وجوب‌ می‌باشد. در همه‌ موارد براساس‌ نوع‌ تاثیر موضوع‌ در شخصیت‌ انسانی‌ و حیات‌ مادی‌ او وضع‌ شده‌اند پس‌ اصل‌ احکام‌ وجوب‌ و حرمت، استحباب‌ و کراهت‌ و اباحه‌ بر این‌ بنیان‌ نهاده‌ شده‌اند که‌ موضوع‌ آن‌ چه‌ تاثیری‌ در تکامل‌ شخصیت‌ معنوی‌ و حیات، دنیوی‌ دارند و این‌ مطلب، غیر از آن‌ است‌ که‌ بگوییم‌ فهم‌ و استنباط‌ و استدلال‌ فقیهان‌ گذشته‌ در گزاره‌ استنباط‌ احکام، درست‌ و یا نادرست‌ بوده‌ است. قصاص‌ زن‌ و مرد در برابر یکدیگر دو صورت‌ دارد. اگر زنی‌ مردی‌ را کشته‌ باشد، اولیای‌ مقتول‌ می‌توانند قاتل‌ را قصاص‌ کنند، بدون‌ آنکه‌ افزون‌ بر قصاص، پولی‌ را طلبکار باشند و می‌توانند، دیه‌ کامل‌ بگیرند و قصاص‌ نکنند.
تنها روایتی‌ که‌ به‌ اولیأ مقتول‌ اجازه‌ داده‌ قاتل‌ را قصاص‌ کنند و نصف‌ دیه‌ مرد را نیز دریافت‌ کنند فقیهان‌ گذشته، این‌ حدیث‌ را متروک‌ و غیرقابل‌ عمل‌ دانسته‌اند و هیچیک‌ چنین‌ فتوایی‌ نداده‌اند.
این‌ فتوا که‌ علاوه‌بر قصاص، دیگر نصف‌ دیه‌ای‌ در کار نیست، بر اساس‌ چنین‌ احادیثی‌ صادر شده‌ است:
«عن‌ ابی‌ عبدالله(ع) فی‌ المرأة‌ تقتل‌ الرجلَ‌ ما علیها؟ قال«ع» لایحیی‌ الجانی‌ علی‌ اکثر من‌ نفسه.»
چهار حدیث‌ دیگر در همین‌ موضوع، نقل‌ شده‌ است‌ و فقهأ براساس‌ آنها فتوا داده‌اند و در این‌ حکم، تردیدی‌ وجود ندارد.
اما درصورت‌ دوم‌ قضیه‌ که‌ مردی، زنی‌ را کشته‌ باشد، دو فرض‌ و دو فتوا وجود دارد.
الف: اگر اولیأ مقتول، دیه‌ بگیرند، باید نصف‌ دیه‌ کامل‌ را بگیرند.
ب: اگر بخواهند قصاص‌ کنند، باید نصف‌ دیه‌ کامل‌ را به‌ ورثة‌ قاتل‌ پرداخت‌ کنند.
این‌ فتوا، این‌ پندار را پدید آورده‌ که‌ آیا ارزش‌ زن‌ در نظام‌ حقوقی‌ اسلام، نصف‌ مرد است؟
در پاسخ‌ این‌ پندار باید گفت‌ اصل‌ تشریع‌ و چگونگی‌ اجرا و تبدیل‌ آن‌ را به‌ دیه‌ می‌توان‌ از دیدگاههای‌ مختلف‌ مورد بررسی‌ قرارداد.
-1 از نظرگاه‌ ارزش‌ انسانی، در اصل‌ تشریع‌ قصاص‌ میان‌ مردان‌ و زنان، تفاوتی‌ وجود ندارد. آیات‌ و «لکم‌ فی‌ القصاص‌ حیاة» و «النفس‌ بالنفس»، زن‌ و مرد را به‌ طور یکسان، شامل‌ می‌شود و هر کدام‌ به‌ جرم‌ کشتن‌ دیگری‌ قابل‌ قصاص‌ است.
-2 در هر قتلی‌ اعم‌ از عدوانی‌ و قصاص، حقوقی‌ پدید می‌آید. در قتل‌ عدوانی، حقوق‌ ذیل‌ پدید می‌آید:
الف: حق‌ شخصی‌ مقتول، قاتل‌ چه‌ اعدام‌ شود و چه‌ نشود، در پیشگاه‌ خداوند و در قیامت‌ در برابر جان‌ کشته‌ شده، مسئول‌ است‌ و باید پاسخ‌ دهد و مجازات‌ اخروی‌ قاتل‌ با قصاص‌ و دیه، از بین‌ نمی‌رود. استیفای‌ حق‌ مقتول‌ در قیامت، میسر است. اولیای‌ مقتول‌ نمی‌توانند حق‌ اخروی‌ مقتول‌ را ببخشند و یا بگیرند. مراجعه‌ شود به‌ ابواب‌ «کفارات».
ب: حق‌ جامعه: روشن‌ است‌ که‌ اگر قاتل‌ مجازات‌ نشود و ترسی‌ وجود نداشته‌ باشد، امنیتی‌ در جامعه‌ وجود نخواهد داشت‌ و هر کسی‌ با اندک‌ دشمنی‌ و یا انگیزه‌های‌ دیگر، فرد و یا افراد دیگری‌ را خواهند کشت. امنیت‌ جامعه‌ ایجاب‌ می‌کند فردی‌ که‌ انگیزه‌ تجاوز به‌ حقوق‌ جامعه‌ را دارد، باید مجازات‌ شود.
اصل‌تشریع‌ قصاص‌ برای‌ همین‌ منظور صورت‌ گرفته‌ است. مخاطب‌ آیات‌ نیز جامعه‌ می‌باشند:
یا ایها الذین‌ آمنوا کتب‌ علیکم‌ القصاص‌ ... و لکم‌ فی‌ القصاص‌ حیاة‌ یا اولی‌ الالباب.
گفتیم‌ که‌ در اصل‌ تشریع‌ قصاص‌ تفاوتی‌ میان‌ ‌زنان‌ و مردان‌ گذاشته‌ نشده‌ است‌ و با وضع‌ این‌ قانون، امنیت‌ در جامعه‌ پدید می‌آید.
ج: خاستگاه‌ و حق‌ عاطفی: درپی‌ کشته‌ شدن‌ یک‌ فرد، کینه‌ و دشمنی‌ در دل‌ بستگان‌ او نسبت‌ به‌ قاتل‌ پدید می‌آید. که‌ ممکن‌ است‌ چه‌ بسا قتلهای‌ دیگری‌ در پی‌ داشته‌ باشد. چنانکه‌ در پویه‌ تاریخ‌ مبنای‌ جنگهای‌ قبیله‌ای‌ و طولانی‌ گردیده‌ بود.
خدواند اختیار و اجرای‌ جکم‌ قصاص‌ را در مرحله‌ نخست‌ به‌ اولیای‌ مقتول‌ سپرده‌ است.
مَنُ‌ قُتِلَ‌ مَظُلوُماً‌ فَقَد‌ جَعَلنَا لِوَلِیَّهَ‌ سُلطَاناً.
در دو صورت، این‌ مسئولیت‌ بر عهده‌ حاکم‌ اسلامی‌ سپرده‌ شده‌ است. نخست‌ آنکه‌ قاتل، روحیه‌ انسان‌ کشی‌ داشته‌ و قتلهای‌ متعددی‌ مرتکب‌ شده‌ باشد و دوم‌ آنکه‌ مقتول، بازماندگانی‌ نداشته‌ باشد.
واگذاری‌ حکم‌ قصاص‌ به‌ اولیای‌ مقتول، دشمنی‌ آنها را با قاتل، در حد‌ قصاص‌ او و یا تبدیل‌ به‌ دیه، محدود می‌سازد و آرامشی‌ در دل‌ آنان‌ پدید می‌آید و موضوع‌ اختلاف، خاتمه‌ می‌یابد.
در واقع، اجرای‌ حکم‌ قصاص، از حقوق‌ یا بازماندگان‌ مقتول‌ به‌ حساب‌ می‌آید و از حقوق‌ مقتول‌ نیست‌ که‌ بگوییم‌ شخصیت‌ او چگونه‌ ارزیابی‌ شده‌ است. تفاوتی‌ نیست‌ که‌ مقتول، و بازماندگان‌ او مرد باشند و یا زن.
مقتول‌ هیچ‌ گونه‌ تصرف‌ و اختیاری‌ در دنیا نسبت‌ به‌ قاتل‌ خود ندارد. اولیای‌ مقتول، شخصیت‌ و ارزش‌ او را با قاتل‌ و جان‌ او مورد معامله‌ قرار نمی‌دهند. قصاص‌ قاتل‌ از سوی‌ اولیای‌ مقتول، حق‌ مقتول‌ را در قیامت‌ سلب‌ نمی‌کند. پس‌ تسلط‌ بر جان‌ قاتل، از حقوق‌ اولیای‌ مقتول‌ است‌ نه‌ خود مقتول، که‌ بگوییم‌ این‌ حق‌ از مقتول‌ به‌ بازمدندگانش‌ به‌ ارث‌ رسیده‌ است. لیکن‌ حقی‌ است‌ که‌ از ناحیه‌ کشته‌ شدن‌ او ایجاد می‌گردد و نمی‌تواند از حقوق‌ او پس‌ از کشته‌ شدن‌ باشد زیرا که‌ قبل‌ از کشته‌ شدن، چنان‌ حقی‌ در کار نبود و بعد از کشته‌ شدن، حق‌ و امکان‌ تصرف‌ در امور دنیوی‌ را ندارد.
این‌ حقوق‌ اولیای‌ مقتول، قابل‌ تبدیل‌ به‌ یکی‌ از دو گزارة‌ ذیل‌ است:
1 - عفو: آنها می‌توانند از این‌ حق‌ خود بگذرند و قاتل‌ را ببخشند. اما این‌ بخشش‌ نیز مسئولیت‌ قاتل‌ را در قیامت‌ نسبت‌ به‌ مقتول‌ از بین‌ نمی‌برد.
2 - تبدیل‌ به‌ دیه‌ و یا مبلغی‌ که‌ توافق‌ کننده: اینک‌ در تحلیل‌ فتوی‌ به‌ ضرورت‌ پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ در صورت‌ قصاص‌ مرد قاتل، می‌توان‌ گفت: حکم‌ معنوی، خاستگاه‌ معنوی‌ و حکم‌ اقتصادی، خاستگاه‌ اقتصادی‌ دارد. حکم‌ پرداخت‌ دیه‌ به‌ بازماندگان‌ قاتلی‌ که‌ به‌ جرم‌ کشتن‌ زنی‌ اعدام‌ شده‌ است، از حقوق‌ اولیای‌ قاتل‌ به‌ حساب‌ می‌آید که‌ پس‌ از اعدام‌ او پدید امده‌ است. در اینجا تنها جایگاه‌ اقتصادی‌ و تولیدی‌ قاتل‌ و مقتول‌ در نظر گرفته‌ شده‌ است‌ و ارزش‌ انسانی‌ آنها به‌ هیچ‌ وجه‌ مورد معامله‌ قرار نگرفته‌ است.
این‌ حکم‌ در راستای‌ قوانین‌ کلی‌ دیات‌ و مسئولیت‌ اقتصادی‌ زن‌ و مرد در نظام‌ خانواده‌ قرار دارد که‌ براساس‌ آن، مسئولیت‌ اقتصادی‌ اعضای‌ خانواده‌ از جمله‌ زن، تکلیف‌ مرد است‌ و زنان‌ هیچ‌ مسئولیتی‌ در قبال‌ امور اقتصادی‌ خانواده‌ ندارند. می‌توان‌ گفت‌ دیات‌ به‌ ویژه‌ دیه‌ نفس‌ از جمله، براساس‌ همین‌ بنیان، تشریع‌ شده‌ است. اگر مردی‌ که‌ مسئولیت‌ اقتصادی‌ جمعی‌ را برعهده‌ دارد، زنی‌ را به‌ قتل‌ رسانده‌ که‌ مسئولیتی‌ نداشته‌ است‌ و دو جایگاه‌ اقتصادی‌ مخالف‌ داشته‌اند، نمی‌توان‌ بدون‌ در نظر گرفتن‌ حقوق‌ و زندگی‌ اعضای‌ خانواده‌ او، او را اعدام‌ کرد. با قصاص‌ قاتل‌ و پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ به‌ اولیای‌ آن، حق‌ اولیای‌ مقتول‌ و بازماندگان‌ قاتل، هر دو تأمین‌ می‌شود. پرداخت‌ دیه‌ به‌ بازماندگان‌ قاتل‌ به‌ مفهوم‌ تفاوت‌ انسانی‌ و ارزشی‌ قاتل‌ و مقتول‌ نیست. زیرا که‌ در این‌ حکم، اولیای‌ مقتول‌ و حق‌ آنها در یک‌ سوی‌ قضیه‌ قرارداد، و بازماندگان‌ یعنی‌ افراد تحت‌ تکفل‌ قاتل‌ و حقوق‌ اقتصادی‌ آنها در سوی‌ دیگر قضیه‌ قرار دارند و آن‌ افراد، گناهی‌ نکرده‌ند و نباید مجازات‌ مالی‌ شوند. لیکن‌ در ماده‌ 209 و 213 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ که‌ مورد استناد برخی‌ منتقدین‌ قرار گرفته، تصریح‌ شده‌ است‌ که: «باید ولی‌ زن، قبل‌ از قصاص‌ قاتل، نصف‌ دیه‌ مرد را به‌ او بپردازد.»
باید گفت: این‌ ماده‌ قانون، از دو جهت‌ با فتوای‌ مشهور و با اکثر روایات، مخالف‌ است. نخست‌ آنکه‌ نصف‌ دیه‌ در صورت‌ تصمیم‌ بر قصاص، به‌ قاتل‌ پرداخت‌ گردد و دیگر آنکه، باید قبل‌ از قصاص‌ پرداخت‌ شود!
دلیلی‌ براثبات‌ این‌ دو حکم‌ وجود ندارد. زیرا که‌ اولیای‌ زن‌ در صورتی‌ نصف‌ دیه‌ را بدهکار می‌شوند که‌ قاتل‌ را قصاص‌ کرده‌ باشند و این‌ غرامت‌ فقط‌ از ناحیه‌ قصاص‌ و پس‌ از انجام‌ قصاص‌ قاتل، متوجه‌ آنها می‌شود و حقی‌ است‌ که‌ با قصاص‌ قاتل، ایجاد و به‌ ورثة‌ او تعلق‌ می‌گیرد. البته‌ اولیأِ‌ دم‌ زن، درپی‌ تصمیم‌ بر قصاص، باید التزام‌ بسپارند که‌ نصف‌ دیه‌ را پرداخت‌ کنند و دلیل‌ شرعی‌ ندارد که‌ قبل‌ از قصاص، به‌ خود قاتل‌ پرداخت‌ گردد. چنانکه‌ پرداخته‌ دیة‌ نفس‌ به‌ مقتول‌ قبل‌ از قتل، موضوعیت‌ ندارد.
قریب‌ به‌ اتفاق‌ فقها پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ به‌ قاتل‌ را قبول‌ ندارند. بلکه‌ فقهأ بزرگی‌ چون‌ شیخ‌ مفید در المقنعه، سید مرتضی‌ در الانتصار، ابوصلاح‌ حلبی‌ در کافی، سلار در مراسم‌ العلویه، حلبی‌ در غنیه، صهرشتی‌ در اصباح، و ابن‌ ادریس‌ در سرایر که‌ از فقهای‌ روزگار نخست‌ شمرده‌ می‌شوند، تصریح‌ کرده‌اند که‌ نصف‌ دیه‌ را به‌ ورثه‌ قاتل‌ بدهند نه‌ به‌ خود قاتل.
شمار دیگری‌ صریحاً‌ گفته‌اند به‌ اولیای‌ قاتل‌ - نه‌ قاتل‌ - پرداخت‌ کنند و از آنهاست: شیخ‌ طوسی‌ در نهایة. ابن‌ حمزه‌ دروسیله. افرادی‌ نیز به‌ طور مطلق‌ از پرداخت‌ نصف‌ دیه، سخن‌ گفته‌ و نگفته‌اند که‌ باید به‌ قاتل‌ پرداخته‌ شود همانند: شیخ‌ طوسی‌ در خلاف، ابن‌ براج‌ در المهذب، راوندی‌ در فقه‌ القرآن، محقق‌ در شرایع و مختصر النافع، و علامه‌ در قواعد، تحریر و ارشاد الاذهان، تبصره‌ 2/22 اردبیلی‌ در مجمع‌ الفایده، ابن‌ فهد حلی‌ در المهذب‌ البارع، شهید اول‌ در لمعه، محقق‌ نجفی‌ در جواهر، محقق‌ کرکی‌ در جامع‌ المقاصد و فیض‌ در مفاتیح‌ الشرایع‌ و امین‌ الاسلام‌ طبرسی‌ در المؤ‌تلف‌ من‌ المختلف.
تنها از میان‌ فقهأِ، علامه‌ در تحریر، ابن‌ سعید هذلی‌ (601 - 689) در الجامع‌ للشرایع و شهید دوم‌ (911 - 965) در شرح‌ لمعه و فاضل‌ هندی‌ (1062 - 1137) در کشف‌ اللثام عبارتی‌ آورده‌اند که‌ ظهور دارد که‌ به‌ قاتل‌ بدهند اما این‌ فتوا افزون‌ بر آنکه‌ مخالف‌ فتوای‌ فقهای‌ دوران‌ نخست‌ و فتوای‌ مشهور است، با روایات‌ ما مخالف‌ می‌باشد. در حدیث‌ ابوالعباس‌ از امام‌ صادق(ع) چنین‌ آمده‌ است:
ان‌ شاؤ‌وا ان‌ یقتلوا الرجل‌ و یغرموا نصف‌ الدیة‌ لورثته.
حدیث‌ بوضوح‌ از غرامت‌ پس‌ از قتل‌ سخن‌ می‌گوید که‌ نصف‌ دیه‌ به‌ اولیأِ‌ مرد مقتول‌ تعلق‌ می‌گیرد نه‌ به‌ خود او. در حدیث‌ محمدبن‌قیس‌ از امام‌ صادق(ع) چنین‌ آمده‌ است:
ان‌ شأوا اولیاؤ‌ها قتلوه‌ و غرموا خمسة‌ آلاف‌ در هم‌ لاولیأ المقتول.‌‌ که‌ در تعلق‌ غرامت‌ به‌ اولیأ مقتول، صراحت‌ دارد.
و در حدیث‌ دیگر ابوالعباس‌ از امام:
و ان‌ ابی‌ اولیاؤ‌ها الاقتل‌ قاتلها، غرموا نصف‌ دیة‌ الرجل‌ و قتلوه.
این‌ احادیث‌ صراحت‌ دارند که‌ نصف‌ دیه‌ پس‌ از قصاص‌ قاتل‌ باید به‌ ورثه‌ او پرداخت‌ شود و قصاص‌ مرد، منوط‌ به‌ گرفتن‌ نصف‌ دیه‌ از اولیأِ‌ مقتولِ‌ زن، نیست. نصف‌ دیه‌ به‌ بازماندگان‌ قاتل‌ پرداخت‌ گردد:
در حدیث‌ عبدالله‌ بن‌ سنان‌ از امام‌ صادق(ع) این‌ عبارت‌ آمده‌ است:
ان‌ شأ اهلها أن‌ یقتلوه، قتلوه‌ ویؤ‌دوا الی‌ اهله‌ نصف‌ الدیه.
این‌ حدیث‌ را مشایخ‌ ثلاثه‌ در کتابهای‌ کافی، من‌ لایحفر، تهذیب‌ و استبصار نقل‌ کرده‌اند.
و همچنین‌ در روایت‌ حلبی، ابوبصیر و ابن‌ مسکان‌ از ابوبصیر مرادی، زید شمام و سماعة‌ بن‌ مهران از امام‌ صادق(ع) همین‌ تعبیر آمده‌ است: «یؤ‌دوا الی‌ اهله‌ نصف‌ الدیة.»
در حدیث‌ ابومریم‌ از امام‌ باقر(ع) آمده‌ است‌ که‌ نصف‌ دیه‌ را به‌ اولیای‌ قاتل‌ پس‌ از قصاص‌ او بدهند.
لیکن‌ در حدیث‌ دیگر ابومریم از امام‌ باقر(ع) و ابن‌ مسکان از امام‌ صادق(ع) و ابوبصیر از امام‌ باقر یا صادق(ع) به‌ طور مطلق‌ آمده‌ است‌ که‌ نصف‌ دیه‌ را پرداخت‌ کنند. و بر اساس‌ قانون‌ جاری‌ در مطلق‌ و مقید، باید بر مقید، منطبق‌ شوند. چنانچه‌ می‌بینید هیچ‌کدام‌ از این‌ روایات‌ گفته‌ نشده‌ است‌ که‌ نصف‌ دیه‌ را به‌ خود مرد قاتل‌ و قبل‌ از قصاص‌ وی‌ پرداخت‌ کنند. تنها این‌ اختلاف‌ در فهم‌ ظاهر روایات‌ می‌تواند وجود داشته‌ باشد که‌ از شماری‌ از آنها استفاده‌ می‌شود که‌ دیه‌ را پس‌ از قصاص‌ پرداخت‌ کنند و از شمار دیگر استنباط‌ می‌شود، که‌ قبل‌ از قصاص‌ بدهند. چنانکه‌ در بیان‌ فتوای‌ فقها گذشت، این‌ نظرگاه‌ که‌ نصف‌ دیه‌ را به‌ قاتل‌ و قبل‌ از قصاص‌ پرداخت‌ کنند، در روزگاران‌ نخست‌ نبوده‌ است‌ و آغاز آن‌ از قرن‌ هفتم‌ بوده‌ است. فتوای‌ فقها در روزگار پسین‌ نیز در گزارة‌ فتوا و استدلال، موضوعیت‌ ندارد چرا که‌ فهم‌ و استنباط‌ فقهأ بر دو اصل‌ ثابت‌ دینی‌ یعنی‌ قرآن‌ و حدیث، استوار می‌باشد.
اگر فتوای‌ فقها به‌ معنی‌ «نقل‌ حدیث» باشد، چنانکه‌ می‌گویند در روزگار نخست‌ چنین‌ بوده‌ است، می‌تواند اعتبار حدیث‌ و روایت‌ را داشته‌ باشد و می‌توان‌ به‌ عنوان‌ دلیل‌ اثبات‌ حکم، به‌ آن‌ استدلال‌ کرد و گرنه‌ صرف‌ اظهار نظر، حکمی‌ را در حوزه‌ نظریه‌ پردازی، اثبات‌ نمی‌کند. باید به‌ کندوکاو پرداخت‌ تا روشن‌ گردد کدام‌ گونه‌ فتوا مبنای‌ استدلالی‌ و استنباطی‌ در قرآن‌ و حدیث‌ دارد و کدام‌ ندارد.
از بیان‌ فتوای‌ فقها و روایات، خواستم‌ این‌ مطلب‌ را به‌ اثبات‌ برسانم‌ که‌ دریافت‌ نصف‌ دیه‌ قاتل‌ از سوی‌ اولیای‌ زن‌ مقتول، از حقوق‌ بازماندگان‌ قاتل‌ است. نه‌ از حقوق‌ قاتل، تابگوییم‌ او ارزش‌ و شخصیت‌ برتر داشته‌ است. و فرقی‌ نیست‌ که‌ بازماندگان‌ قاتل، مرد یا زن‌ باشند و می‌توان‌ گفت‌ حقوق‌ اولیای‌ مقتول، در یک‌ سوی‌ داوری، و جرم‌ قاتل‌ و حقوق‌ بازماندگان‌ او در سوی‌ دیگر داوری‌ قرار دارد و تقابل‌ میان‌ این‌ دو حقوق‌ می‌باشد. تقابل‌ بین‌ مرد و زن‌ به‌ تنهایی‌ نیست‌ تا بگوییم‌ نسبت‌ به‌ حقوق‌ و شخصیت‌ زنان‌ ستم‌ شده‌ است.
اینک‌ به‌ اثبات‌ اصل‌ حکم‌ قصاص‌ از نظرگاه‌ قرآن‌ و حدیث‌ می‌پردازیم.

در قرآن‌ به‌ جز در آیه‌ 178سوره‌ بقره‌ به‌ قصاص‌ بین‌ زن‌ و مرد پرداخته‌ نشده‌ است. در آیه‌ 179 همین‌ سوره‌ به‌ فلسفه‌ قصاص‌ پرداخته‌ است. اگر تنها به‌ ظاهر همین‌ آیه‌ شریفه‌ استدلال‌ کنیم‌ باید بگوییم‌ که‌ «مرد» در برابر «مرد»، «زن» در برابر «زن» و «برده»، در برابر «برده»، قصاص‌ می‌شوند یعنی‌ زنان‌ و مردان‌ در برابر یکدیگر و همچنین‌ بردگان، قصاص‌ نمی‌شوند.
این‌ آیه‌ کریمه‌ در مقایسه‌ با آیه‌ 33 سوره‌ اسرأ که‌ می‌گوید جان‌ قاتل‌ را در اختیار اولیای‌ مقتول‌ قرار دادیم‌ و آیه‌ 45 سوره‌ مائده‌ که‌ حکم‌ قصاص‌ را در تورات‌ بیان‌ کرده‌ است، نمی‌تواند منسوخ‌ باشد زیرا اولاً‌ مخاطب‌ این‌ آیه، تمامی‌ مسلمانان‌اند و ثانیاً‌ حکم‌ قصاص‌ را به‌ صورت‌ جزمی‌ و قطعی‌ و با واژگان‌ «کتب‌ علیکم»، بیان‌ کرده‌ ظاهرش‌ نسخ‌ بردار نیست‌ تا بگوئیم‌ زمان‌ ویژه‌ای‌ داشته‌ است:
1 - یا اَیُّهَا الَّذِینَ‌ آمَنُوا کُتِبَ‌ عَلَیکُمُ‌ اَلقِصاصُ‌ فیِ‌ القَتلی‌ اَلحُرُّ‌ بِالحُرٍّ‌ وَ‌ العَبدُ‌ بِالعَبدِ‌ وَ‌الُأ‌نثی‌ بِا لاُنثی‌ فَمَن‌ عُفِیَ‌ لَهُ‌ مِن‌ اَخِیهِ‌ شَیٌ‌ فَا تباعٌ‌ بِالمَعرُوفِ‌ وَ‌ اَدَ‌أٌ‌ اِلَیهِ‌ بِاِحسانٍ‌ ذلِکَ‌ تَخفِیفٌ‌ مِن‌ رَبٍّکُم‌ وَ‌ رَحمَةٌ‌ فَمَن‌ اعتَد‌ی‌ بَعدَ‌ ذَلِکَ‌ فَلَهُ‌ عَذ‌ابٌ‌ اَلِیمٌ‌‌
2 - وَ‌ لَکُم‌ فیِ‌ القِصاصِ‌ حیاةٌ‌ یا اوُلِی‌ الاَلبابِ‌ لَعَلَّکُم‌ تَتَّقوُنَ.‌‌
3 - وَ‌ لا تَقُتُلوُ‌ا النَّفُسَ‌ الَّتِی‌ حَرَّمَ‌ اللهُ‌ اِ‌لا‌ بِالحَقٍّ‌ وَ‌ مَنُ‌ قُتِلَ‌ مَظلوُمًا فَقَد‌ جَعَلنا لِوَلِیٍّهَ‌ سُلطاناً‌ فَلا یُسرِف‌ فیِ‌ القَتلِ.
4 - وَکَتَبنا عَلَیهِمُ‌ فِیها اَنٍّ‌ النٍّفسَ‌ بِالنٍّفسِ‌ وَ‌ العَیُن‌ بِا لعَینِ‌ وَ‌ الا‌ َنفَ‌ بالا‌ َنفِ‌ وَ‌ الا‌ ُذُنَ‌ بالاُذُنِ‌ وَ‌الَسٍّنٍّ‌ بِالسٍّنٍّ‌ وَ‌ الجرُووحَ‌ قِصاصٌ‌ فَمَن‌ تَصَدٍّقَ‌ بِهِ‌ فَهُو کَفارَةٌ‌ لَهُ‌ وَ‌ مَن‌ لَم‌ یَحکُم‌ بِما اَنزَلَ‌ اللٍّهُ‌ فَاولئِکَ‌ هُمُ‌ الظٍّالمِوُنَ.
ثالثاً: در ذیل‌ این‌ حکم‌ فرموده‌ است‌ که‌ اگر خواستید، می‌توانید قاتل‌ را ببخشید.
رابعاً: فلسفه‌ قصاص‌ را در پایان‌ بیان‌ کرده‌ است‌ و چنانکه‌ گذشت، حق‌ جامعه‌ می‌باشد.
بین‌ این‌ آیات، تعارضی‌ نیز وجود ندارد زیرا که‌ در دو آیه‌ 33 سوره‌ اسرأ و 45 سوره‌ مائده، اصل‌ حکم‌ قصاص‌ بیان‌ شده‌ و در این‌ آیه، موارد و چگونگی‌ اجرأ و فلسفه‌ آن‌ تبیین‌ شده‌ است. بر اساس‌ قانون‌ اطلاق‌ و تقیید، باید حکم‌ کلی‌ آن‌ دو آیه‌ را بر موارد این‌ آیه، منطبق‌ ساخت‌ که‌ در واقع، این‌ آیه‌ کریمه، بیان‌ تفصیلی‌ آن‌ آیات‌ می‌باشد. و به‌ استناد ظاهر این‌ آیه‌ نمی‌توان‌ مرد و زن‌ را به‌ جرم‌ کشتن‌ یکدیگر، قصاص‌ کرد بنابراین‌ از آنجا که‌ حدیث، مبین‌ و مفسر و تفصیل‌ آیات‌ قرآن‌ است، باید به‌ احادیث‌ مراجعه‌ شود.
کسانی، آیه‌ 45 سوره‌ مائده‌ را که‌ حکم‌ قصاص‌ را در بنی‌اسرائیل‌ بیان‌ نموده، مبنای‌ استدلال‌ قرار داده‌ و این‌ دیدگاه‌ را که‌ آیه‌ 178 سوره‌ بقره، ناسخ‌ آیه‌ 45 سوره‌ مائده‌ باشد، با سه‌ دلیل‌ باطل‌ دانسته‌ است!
اولاً‌ به‌ احتمال‌ اینکه‌ سوره‌ مائده، بعد از سوره‌ بقره، نازل‌ شده‌ پس‌ ناسخ‌ است‌ نه‌ منسوخ.
بعلاوه‌ اگر بپذیریم‌ که‌ طبق‌ این‌ روایت‌ در تورات، زن‌ و مرد از لحاظ‌ قصاص‌ با هم‌ مساوی‌ بودند، بسیار بعید به‌ نظر می‌رسد که‌ در شریعت‌ اسلام، این‌ حکم‌ فسخ‌ شده‌ و بین‌ زن‌ و مرد از این‌ حیث‌ تفاوت‌ گذاشته‌ شود، چه‌ اینکه‌ به‌ هر حال، شریعت‌ اسلام‌ نسبت‌ به‌ شرایع‌ پیشین، موقعیت‌ زن‌ و حقوق‌ او را ارتقأ داده‌ است.
سپس‌ در مقابل‌ برخی‌ که‌ آیه‌ 45 سوره‌ مائده‌ را ناسخ‌ آیه‌ 179 بقره‌ دانسته‌اند، پس‌ از رد این‌ نظرگاه‌ و اینکه‌ هیچ‌ کدام‌ ناسخ‌ و منسوخ‌ یکدیگر نیستند در توجیه‌ آیه‌ 178 بقره‌ عنوان‌ ذیل‌ را گشوده‌ و دلالت‌ آیه‌ را از جهت‌ دیگر، مخدوش‌ دانسته‌ است!
آقای‌ دکتر مهرپور معتقد است‌ از آیه‌ 179 بقره‌ (باید گفت‌ شماره‌ 178 صحیح‌ است) نمی‌توان‌ تفاوت‌ بین‌ زن‌ و مرد در امر قصاص‌ را استنباط‌ نمود و آیه‌ شریفه‌ مزبور در مقام‌ بیان‌ این‌ مطلب‌ نیست. زیرا مفسرین‌ در شأن‌ نزول‌ آیه‌ 179 سوره‌ بقره‌ متفق‌ القولند که‌ در بین‌ اعراب‌ جاهلی‌ در زمان‌ و محیط‌ نزول‌ قرآن‌ قصاص‌ یا به‌ تعبیر بهتر انتقام‌گیری‌ شناخته‌ شده‌ بود. و رواج‌ داشت‌ ولی‌ حد و ضابطه‌ مشخصی‌ برای‌ آن‌ وجود نداشت، چگونگی‌ حل‌ موضوع‌ بستگی‌ به‌ میزان‌ قدرت‌ و عصبیت‌ قبیله‌ قاتل‌ یا مقتول‌ داشت، نه‌ قبیله‌ قاتل‌ حاضر بود، او را تحویل‌ دهد و به‌ قصاص‌ برساند و نه‌ قبیله‌ مقتول‌ راضی‌ بوده‌ که‌ فقط‌ قاتل‌ را قصاص‌ نماید و گاه‌ در مقابل‌ یک‌ مقتول‌ دهها نفر به‌ قتل‌ می‌رسیدند و گاهی‌ هم‌ موافقت‌ نامه‌ای‌ بین‌ طرفین‌ برقرار می‌شد و قبیله‌ای‌ که‌ قدرت‌ بیشتری‌ داشت، مقرر می‌کرد که‌ در برابر هر برده‌ای‌ که‌ از او کشته‌ شود، آزادی‌ را بکشد و در برابر زنی‌ که‌ به‌ قتل‌ می‌رسد، مردی‌ را به‌ قتل‌ برساند. اسلام‌ این‌ طریق‌ ناپسند را منسوخ‌ ساخت‌ و با نزول‌ آیه‌ فوق‌ الذکر خواست‌ این‌ حکم‌ را تشریع‌ نماید که‌ در مقابل‌ مقتول، قاتل‌ را باید قصاص‌ کرد و نه‌ کس‌ دیگر را، خواه‌ آزاد باشد یا برده، مرد باشد یا زن. این‌ آیه‌ چیزی‌ پیش‌ از این‌ را نمی‌رساند و هیچ‌ تعارض‌ و تنافی‌ هم‌ با بیان‌ کلی‌ مذکور در آیه‌ 45 سوره‌ مائده‌ ندارد.
وی‌ در پایان‌ نتیجه‌ می‌گیرد که: ظاهر آیه‌ 45 سوره‌ مائده‌ که‌ بطور صریح‌ و مطلق، نفس‌ را در برابر نفس‌ قرار داده، تساوی‌ هر دو جنس‌ را در این‌ مسأله‌ می‌رساند. و آیه‌ 178 سوره‌ بقره‌ نیز نه‌ منطوقا و نه‌ مفهوما تفاوت‌ بین‌ زن‌ و مرد را در امر قصاص‌ نمی‌رساند. بلکه‌ در مقام‌ محدود کردن‌ قصاص‌ به‌ فرد قاتل، با قطع‌از نظر جنسیت‌ و حالت‌ بردگی‌ یا آزادی‌ است. نویسنده‌ محترم‌ مقاله‌ مدعی‌ شده‌ است‌ که‌ آیه‌ شریفه، در گزاره‌ خاصی‌ نازل‌ شده‌ است‌ و مفسران‌ در شأن‌ نزول‌ آن‌ اتفاق‌ نظر دارند، و حکم‌ آیه، اختصاص‌ به‌ همان‌ مورد نزول‌ و زمان‌ نزول‌ دارد و در زمانهای‌ پس‌ از آن‌ قابل‌ اجرا نیست. و مراد از مرد و زن‌ و برده‌ای‌ که‌ در آیه‌ آمده‌ است‌ منظور همان‌ افرادی‌ بوده‌اند که‌ آیه‌ در مورد آنها نازل‌ شده‌ است.
در پاسخ‌ به‌ ایشان‌ نخست‌ باید گفت: شأن‌ نزول‌ آیه، با زمان‌ و محیط‌ نزول‌ آیه‌ دو موضوع‌ مختلف‌ می‌باشند. محیط‌ نزول‌ آیه‌ شاید همان‌ بوده‌ است‌ که‌ بیان‌ کرده‌ است، اما اثبات‌ شأن‌ نزول، مشکل‌ است. به‌ دلیل‌ آنکه‌ مفسران‌ در شأن‌ نزول‌ آیه‌ اتفاق‌ نظر ندارند و روایات‌ چندی‌ نیز در این‌ گزاره‌ گزارش‌ شده‌ است، طبری‌ شماری‌ از آنها را در تفسیرش‌ آورده‌ است:
1 - شعبی: دو قبیله‌ با انگیزه‌های‌ جاهلی‌ با هم‌ جنگیدند. پس‌ از آن، یکی‌ از آنها مدعی‌ بود که‌ به‌ خاطر برده‌ای‌ که‌ از آنها کشته‌ شده‌ بود، باید فلان‌ شخص‌ و در قبال‌ زنی‌ که‌ کشته‌ شده‌ بود فلان‌ شخص‌ را بکشند و آیه‌ شریفه‌ نازل‌ شد.
2 - قتاده: در جاهلیت‌ اگر یک‌ گروه‌ اموال‌ و افراد بیشتری‌ داشتند و اگر برده‌ای‌ از قبیله‌ دیگر، برده‌ آن‌ را می‌کشت‌ می‌گفتند، ما جز مرد آزادی‌ را قصاص‌ نمی‌کنیم‌ و اگر زنی‌ از قبیله‌ دیگر، زنی‌ را از آنها را می‌کشت‌ می‌گفتند: جز مردی‌ را به‌ جای‌ آن‌ نمی‌کشیم‌ و آیه‌ شریفه‌ نازل‌ شد.
3 - عامر: این‌ آیه‌ در موضوع‌ جنگی‌ در جاهلیت، نازل‌ شد که‌ از دو طرف‌ بردگان‌ و زنان‌ و افراد آزاد کشته‌ شده‌ بودند. و دستور داده‌ شده‌ که‌ هر کشته‌ای‌ در برابر کشته‌ مقابل‌ و از همان‌ جنس‌ قرار گیرد.
4 - در زمان‌ پیامبر جنگی‌ واقع‌ شد زن‌ و مرد و برده‌ از دو طرف‌ کشته‌ شدند پیامبر(ص) دستور داد که‌ میان‌ آنها صلح‌ شود و خون‌ هر کدام‌ از گروه‌ بردگان‌ و زنان‌ و مردان‌ در برابر گروه‌ خودش‌ قرار گیرد.
5 - سدی: دو گروه‌ در زمان‌ پیامبر(ص) با هم‌ به‌ جنگ‌ پرداختند، یکی‌ از آنها مسلمان‌ بودند، و پیامبر(ص) میان‌ آنها صلح‌ برقرار کرد و آنها مرد و زن‌ و برده‌ را کشته‌ بودند...
6 - ابو مالک: دو گروه‌ از انصار با هم‌ جنگیده‌ بودند. یکی‌ از آنها که‌ قدرت‌ بیشتری‌ داشتند در گرفتن‌ خون‌ بها و قصاص‌ امتیاز می‌خواستند، رسول‌ خدا(ص) خواست‌ صلح‌ برقرار کند، آیه‌ شریفه‌ نازل‌ شد.
7 - و شماری‌ نیز گویند چنین‌ موضوعاتی‌ نبوده‌ است. فخر رازی‌ چهار روایت‌ مختلف‌ را در شأن‌ نزول‌ نقل‌ کرده‌ است.
8 - شماری‌ از اعراب‌ که‌ قدرت‌ بیشتر داشتند در قصاص‌ و دیات‌ امتیاز می‌خواستند تا اینکه‌ یکی‌ از اشراف‌ کشته‌ شد و پدر او به‌ قبیله‌ قاتل‌ گفت: که‌ یا فرزندم‌ را زنده‌ کنید، یا خانه‌ام‌ پر ستاره‌ نمایید، یا تمام‌ افراد شما باید کشته‌ شوند.
9 - در موضوع‌ بنی‌ نضیر و بنی‌ قریظه‌ که‌ به‌ شیوه‌ اعراب‌ عمل‌ می‌کردند نازل‌ شده‌ است.
10 - در مورد شهادت‌ حضرت‌ حمزه‌ نازل‌ شده‌ است.
11 - بیان‌ حکم‌ قصاص‌ در اسلام‌ است‌ و باید میان‌ زن‌ و مرد تفاوت‌ قایل‌ شد. حدیث‌ حضرت‌ علی(ع)
12 - سعید بن‌ جبیر: دو گروه‌ از اعراب‌ اندکی‌ قبل‌ از اسلام‌ جنگیده‌ بودند، زنان‌ و بردگان‌ نیز کشته‌ شده‌ بودند یکی‌ از آنها که‌ قدرت‌ بیشتر داشت‌ می‌گفت‌ در برابر برده، آزاد و در برابر زن، مرد باید کشته‌ شود.
13 - اعراب‌ چنین‌ بودند که‌ اگر مردی‌ وابسته‌ به‌ قبیله‌ای، مردی‌ از قبیله‌ دیگر را می‌کشت، قبیله‌ قاتل، امتناع‌ می‌کردند که‌ قاتل، قصاص‌ شود، این‌ موضوع‌ به‌ کشته‌ شدن‌ شمار دیگر کشیده‌ می‌شد. وقتی‌ که‌ قانون‌ قصاص‌ تشریع‌ گردید، آنها آن‌ را پذیرفتند، قاتل‌ را تسلیم‌ می‌کردند یا با پرداخت‌ دیه‌ صلح‌ می‌کردند.
از آنچه‌ گذشت، این‌ نتیجه‌ به‌ دست‌ می‌آید که‌ اولاً‌ مفسران‌ اتفاق‌ نظر ندارند، ثانیاً‌ در شأن‌ نزول‌ آیه‌ روایات‌ مختلفی‌ نقل‌ شده‌ است‌ و ثالثاً‌ مفسران‌ نیز نگفته‌اند که‌ حکم‌ آیه، ویژه‌ مورد و زمان‌ نزول‌ است‌ و بر فرض‌ که‌ مفسران‌ اتفاق‌ نظر داشته‌ باشند و شأن‌ نزول‌ آیه‌ نیز همان‌ باشد که‌ نویسنده‌ ادعا کرده‌ است، باز هم‌ حکم‌ آیه‌ شریفه‌ نمی‌تواند اختصاص‌ به‌ مورد نزول‌ و زمان‌ آن‌ داشته‌ باشد، چرا که‌ شأن‌ نزول، دلیل‌ اختصاص‌ آیه‌ به‌ مورد نیست‌ و مورد، می‌تواند یکی‌ از مصادیق‌ آیه‌ در آن‌ زمان‌ باشد.
همچنین‌ آغاز و پایان‌ آیه‌ شریف، با اختصاص‌ دادن‌ به‌ مورد نزول، سازگاری‌ ندارد.

شیخ‌ حرماملی‌ در وسایل‌ الشیعه، کتاب‌ «قصاص»، باب‌ سی‌ و سوم، بیست‌ و یک‌ حدیث‌ در ذیل‌ عنوان‌ نقل‌ کرده‌ است‌ که‌ سیزده‌ حدیث‌ آن، بیان‌کنندة‌ همین‌ حکم‌ است.
حدیث‌ اول‌ : عبدالله‌ بن‌ سنان‌ قال: سمعت‌ ابا عبدالله(ع) یقول‌ فی‌ رجلٍ‌ قتل‌ امرأته‌ متعمدا، قال: ان‌ شأ اهلها أن‌ یقتلوه، قتلوه‌ و یؤ‌دوا الی‌ اهله‌ نصف‌ الدیه‌ و ان‌ شاؤ‌وا اخذوا نصف‌ الدیة‌ خمسة‌ آلاف‌ در هم. و قال: فی‌ امرأة‌ قتلت‌ زوجها متعمدة‌ قال: ان‌ شأ اهله‌ ان‌ یقتلوها، قتلوها و لیس‌ یحیی‌ احداکثر من‌ جنایته‌ علی‌ نفسه.
سند این‌ حدیث، قابل‌ اعتماد بوده‌ و کلیتی‌ در فروع، شیخ‌ طوسی‌ در تهذیب و استبصار و شیخ‌ صدوق‌ در من‌ لایحضره‌ الفقیه آن‌ را نقل‌ کرده‌اند.
حدیث‌ دوم‌ : را ابن‌ مسکان‌ از امام‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است. سند این‌ حدیث‌ نیز قابل‌ قبول‌ است. طی‌ کلینی‌ در فروع‌ و شیخ‌ طوسی‌ در تهذیب‌ و استبصار آن‌ را نقل‌ کرده‌اند.
حدیث‌ سوم‌ : را حلبی‌ از امام‌ صادق‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است0 سند این‌ حدیث‌ مورد اعتماد است. کلینی‌ در فروع و شیخ‌ در تهذیب و استبصار نقل‌ کرده‌اند.
حدیث‌ چهارم‌ : را ابو بصیر از امام‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است:
این‌ حدیث‌ را نیز کلینی‌ در فروع و شیخ‌ در تهذیب نقل‌ کرده‌اند.
حدیث‌ پنجم‌ : را ابو مریم‌ از امام‌ باقر(ع) نقل‌ کرده‌ است.
سند این‌ حدیث‌ مورد اعتماد است‌ و کلینی‌ در فروع و شیخ‌ در تهذیب آن‌ را نقل‌ کرده‌اند.
حدیث‌ ششم‌ : را کلینی‌ در فروع‌ کافی‌ از ابوبصیر مرادی‌ از امام‌ باقر(ع) یا امام‌ صادق(ع) آمده‌است.
حدیث‌ هفتم‌ : را نیز ابو بصیر از امام‌ صادق، یا امام‌ باقر(ع) روایت‌ کرده‌ است.
احتمال‌ می‌رود این‌ حدیث‌ همان‌ قبلی‌ باشد. کلینی‌ در فروع و شیخ‌ در تهذیب و استبصار و شیخ‌ صدوق‌ در من‌ لا یحضر نقل‌ کرده‌اند.
حدیث‌ هشتم‌ : را، ابو مریم‌ از امام‌ باقر(ع) نقل‌ کرده‌ است. و شیخ‌ آن‌ را در تهذیب‌ آورده‌ است.
حدیث‌ نهم‌ : را ابو العباس‌ و دیگران‌ از امام‌ صادق(ع) و شیخ‌ طوسی‌ در تهذیب آورده‌ است.
حدیث‌ دهم‌ : را محمدبن‌ قیس‌ از امام‌ باقر(ع) نقل‌ کرده‌ است‌ و شیخ‌ طوسی‌ آن‌ را در تهذیب آورده‌ است‌ و سند آن‌ قابل‌ استدلال‌ می‌باشد.
حدیث‌ یازدهم‌ : را زید شمام‌ از امام‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است‌ و شیخ‌ آن‌ را در دو کتاب‌ تهذیب و استبصار آورده‌ است.
حدیث‌ دوازدهم‌ : را عیاشی‌ در تفسیر از سماعة‌ بن‌ مهران‌ از امام‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است.
حدیث‌ سیزدهم‌ : را نیز از قول‌ ابوالعباس‌ از امام‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است.
حدیث‌ چهاردهم‌ : دعائم‌ الاسلام: امام‌ علی(ع) در مورد مردی‌ که‌ زنی‌ را کشته‌ بود فرمود اولیای‌ او می‌توانند قصاص‌ کنند و نصف‌ دیه‌ مرد را پرداخت‌ کنند و می‌توانند نصف‌ دیه‌ را بگیرند.
مشابه‌ و مؤ‌ید این‌ حکم‌ و روایات، احادیثی‌ است‌ که‌ در قصاص‌ اعضأ آمده‌ است.
از جمله‌ آنها صحیحة‌ حلبی‌ از امام‌ صادق(ع) است‌ که‌ مردی، چشم‌ زنی‌ را در آورده‌ بود. حضرت‌ فرمود اگر خواستند، قصاص‌ کنند و یک‌ چهارم‌ دیه‌ او را بدهند.
این‌ حدیث‌ را کلینی‌ در فروع و شیخ‌ در تهذیب آورده‌اند.
تمام‌ این‌ روایات‌ می‌گویند: مرد به‌ جرم‌ کشتن‌ زن، قصاص‌ می‌شود و نصف‌ دیه‌ او پرداخت‌ می‌شود.
تنهایک‌ روایت‌ است‌ که‌ بطور مطلق‌ می‌گوید: امیرالمومنین(ع) مردی‌ را به‌ جرم‌ کشتن‌ زنی، قصاص‌ کرده‌ است. این‌ حدیث‌ را شیخ‌ در تهذیب به‌ سند خودش‌ از نو فلی‌ و او از سکونی‌ و او از امام‌ صادق(ع) نقل‌ کرده‌ است‌ و این‌ حدیث، مطلق‌ می‌باشد لذا بر روایات‌ فوق‌ منطبق‌ می‌گردد. و حدیث‌ مغایر با آن‌ نیز نقل‌ شده‌ است. شیخ‌ در بیان‌ معنای‌ حدیث‌ فرموده‌ است‌ ممکن‌ است‌ قتل‌ عمدی، نبوده‌ است. مبنای‌ فتوای‌ فقها همین‌ روایات‌ بوده‌ است‌ و هیچ‌ کسی‌ از فقهای‌ شیعه‌ در پویه‌ تاریخ‌ برخلاف‌ آنها فتوا نداده‌اند.
این‌ احادیث، مفسر و بیان‌کنندة‌ آیه‌ 178 سوره‌ بقره‌ نیز می‌باشند که‌ می‌گوید: مرد در برابر مرد و زن‌ در برابر زن‌ باید قصاص‌ شوند که‌ ظاهر آن، از قصاص‌ مرد در برابر زن‌ باز داشته‌ اما این‌ روایات، آن‌ آیات‌ را تفسیر می‌کنند که‌ بضمیمة‌ پرداخت‌ نصف‌ دیه، می‌توان‌ قصاص‌ کرد.
از اهل‌ سنت‌ نیز روایاتی‌ به‌ همین‌ مضمون‌ نقل‌ شده‌ است‌ و روایات‌ و حکم‌ فوق‌ را تأیید می‌کنند:
حدیث‌ پانزدهم‌ : ربیع‌ می‌گوید: از امام(ع) نقل‌ شده‌ است‌ که‌ در تفسیر آیه‌ فرمود: اگر مردی، زنی‌ را کشته، قصاص‌ می‌شود لیکن‌ اولیای‌ مقتول‌ نصف‌ دیه‌ او را پرداخت‌ می‌کنند.
حدیث‌ شانزدهم‌ : قتاده‌ از حسن، روایت‌ کرده‌ که‌ حضرت‌ علی(ع) در مورد مردی‌ که‌ زن‌ خود را کشته‌ بود، فرمود: اگر خواستند او را قصاص‌ کنند و نصف‌ دیه‌ او را بدهکار می‌شوند.
حدیث‌ هفدهم‌ : سماک‌ از شعبی‌ روایت‌ کرده‌ است‌ که‌ مردی‌ نزد امام‌ علی(ع) آوردند که‌ زن‌ خودش‌ را کشته‌ بود، حضرت‌ فرمود اگر اولیأ زن، خواستند قصاص‌ کنند و نصف‌ دیه‌ او را بدهند.
حدیث‌ هیجدهم‌ : عوف‌ از حسن، نقل‌ کرده‌ است‌ که‌ اگر مرد در برابر زن‌ قصاص‌ شود، نصف‌ دیه‌ او را پرداخت‌ کنند.
با توجه‌ به‌ صحت، وثاقت‌ و کثرت‌ و صراحت‌ این‌ روایات‌ تردیدی‌ وجود ندارد که‌ حکم‌ قصاص‌ زن‌ و مرد، همان‌ است‌ که‌ فتوا داده‌اند. این‌ روایات‌ در ضمن‌ موضوع‌ و جریان‌ خاصی‌ نیز صادر نشده‌اند تا شبهة‌ اختصاص‌ به‌ همان‌ موضوع‌ را داشته‌ باشد. روایات‌ قابل‌ استدلال‌ ناسازگار با آنها نیز صادر نشده‌ تا بگوییم‌ تعارض‌ روایات، این‌ دسته‌ را از گردونه‌ استدلال، خارج‌ می‌سازد.
نویسنده‌ محترم‌ مقاله‌ مورد نقد در پایان، اثبات‌ حکم‌ را از چند جهت، مخدوش‌ دانسته‌ است:
1 - ایشان، توجیه‌ عقلی‌ و منطقی‌ قابل‌ قبولی‌ برای‌ تفاوت‌ گذاشتن‌ بین‌ زن‌ و مرد، در امر قصاص‌ نمی‌بیند زیرا آن‌ را با تفکر و قوانین‌ رایج‌ در کشورهای‌ غربی‌ می‌بیند. در پاسخ‌ باید گفت:
الف‌ - جایگاه‌ عقل‌ و منطق‌ در شریعت، فهم‌ قانون، استنباط‌ حکم‌ از اصول‌ ثابت، انطباق‌ گزاره‌ به‌ مصداق، تعیین‌ موارد و تطبیق‌ کلیات‌ بر جزئیات‌ است. وضع‌ قانون‌ به‌ نام‌ قانون‌ الهی‌ نیست.
عقل‌ می‌تواند فلسفه‌ شماری‌ از احکام‌ را درک‌ کند و از درک‌ فلسفه‌ شمار دیگر عاجز است.
امام‌ صادق(ع) فرمود: والسنة‌ اذا قیست‌ محق‌ الدین.
الزاماً‌ چنین‌ نیست‌ که‌ هرچه‌ شریعت‌ می‌گوید، عقل‌ نیز همان‌ را درک‌ کرده‌ و به‌ آن‌ حکم‌ کند. توجیه‌ منطقی‌ و عقلی‌ در گزاره‌ دین‌مداری‌ آن‌ است‌ که‌ در شریعت‌ به‌ اثبات‌ رسیده‌ باشد.
ب‌ - ناسازگاری‌ پاره‌ای‌ از قوانین‌ شرعی‌ با اندیشه‌ و قوانین‌ رایج‌ در محافل‌ و جوامع‌ غیر دینی‌ به‌ این‌ معنا نیست‌ که‌ قوانین‌ دینی، غیرمنطقی‌ است، زیرا که‌ از اصول‌ ثابت‌ دینی، انطباق‌ قوانین‌ آن‌ با مجامع‌ غیردینی‌ نیست، و رواج‌ یک‌ قانون‌ در مجامع‌ غیردینی، شاخص‌ درستی‌ و اثبات‌ حکم‌ در حوزه‌ دین‌ مداری‌ نمی‌باشد.
و اما اگر منظور آن‌ است‌ که‌ آنچه‌ اندیشه‌ دانشمندان‌ غیردینی، آن‌ را عادلانه‌ نمی‌داند، و نابرابر دانستن‌ شخصیت‌ و ارزش‌ زنان‌ و مردان‌ است، باید گفت، دیه‌ به‌ مفهوم‌ معامله‌ شخصیت‌ با پول‌ نیست‌ بلکه‌ به‌ منظور جبران‌ خسارتی‌ است‌ که‌ از حیث‌ کار و درآمد پدیده‌ آمده‌ است. و گفتیم‌ که‌ پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ مرد به‌ بازماندگان‌ او از حقوق‌ ورثه‌ اوست‌ وگرنه‌ انسان‌ پس‌ از مرگ‌ نمی‌تواند مالکیت‌ داشته‌ باشد. مواردی‌ که‌ به‌ عنوان‌ مالکیت‌ انسان‌ پس‌ از مرگ‌ مطرح‌ است، چون‌ وصیت‌ به‌ ثلث‌ و یا تعلق‌ (دین) به‌ (ماترک) موضوعات‌ حقوقی‌ است‌ که‌ در زمان‌ حیات‌ او ایجاد شده‌ و از موارد تصرف‌ آدمی‌ در مال‌ خود در زمان‌ زندگی‌ اوست.
ج‌ - گفتگو از ناسازگاری‌ پاره‌ای‌ از قوانین‌ شرعی‌ با اندیشه‌ دانشمندان‌ غیردینی‌ منطقی‌ و یا منطقی‌ نبودن، بحث‌ مبنایی‌ می‌باشد که‌ ما قوانین‌ شریعت‌ را از داخل‌ شریعت‌ و با ایمان‌ و اعتقاد به‌ آن‌ بنگرییم‌ و یا از خارج‌ دین‌ و با انکار آن. در اینجا باید از اصل‌ شریعت، بحث‌ کرد، نه‌ از قوانین‌ جزئی‌ و جزایی‌ آن.
د - اختلاف‌ در حقوق‌ مادی‌ افراد جامعه، نه‌ در مقایسه‌ زنان‌ با مردها، بلکه‌ مقایسه‌ افراد جامعه‌ با یکدیگر، امر منطقی‌ و پذیرفته‌ شده‌ می‌باشد.
در اینجا بحث‌ از این‌ نیست‌ که‌ این‌ نظام‌ حقوقی‌ از نظر اسلام، درست‌ است‌ یا خیر. گفتگو از آن‌ است‌ که‌ چنین‌ تفاوتی‌ در واقع، وجود دارد و منطقی‌ و عقلی‌ است‌ زنان‌ در نظام‌ اقتصادی، مسئولیت‌ تأمین‌ مخارج‌ دیگران‌ و حتی‌ خود را برعهده‌ ندارند، بلکه‌ مسئولیت‌ خود او هم‌ برعهده‌ مرد است‌ به‌ عنوان‌ شوهر، یا پدر و یا برادر. اما مرد، مسئولیت‌ اقتصادی‌ همة‌ اعضای‌ خانواده‌ را برعهده‌ دارد.
اگر زنی‌ کشته‌ شود، به‌ امور اقتصادی‌ اعضای‌ خانواده، اختلالی‌ ایجاد نمی‌گردد زیرا بار مالی‌ خانواده‌ بر دوش‌ او نبوده‌ است، و اگر مردی‌ کشته‌ و یا قصاص‌ شود، در امور اقتصادی‌ جمع‌ و افرادی‌ اختلال‌ ایجاد می‌شود. برفرض‌ که‌ قاتل، قصاص‌ گردد و مجازات‌ شود، گناه‌ افراد تحت‌ تکفل‌ او چه‌ بوده‌ است‌ که‌ از معاش، باز بمانند. چنانکه‌ کمک‌ مادی‌ به‌ خانواده‌ زندانیان‌ مرد، امری‌ معقول‌ و منطقی‌ است، کمک‌ اقتصادی‌ از سوی‌ اولیای‌ زن‌ مقتول‌ به‌ خانواده‌ قاتل، منطقی‌ و عقلی‌ به‌ نظر می‌رسد.
منطقی‌ و یا غیرمنطقی‌ بودن‌ یک‌ ماده‌ از قوانین‌ مدنی‌ جزایی‌ اسلام‌ را باید در ضمن‌ مجموعه‌ کلی‌ قوانین‌ اسلام‌ مورد ارزیابی‌ قرار داد و ارتباط‌ آن‌ قوانین‌ را با یکدیگر نباید فراموش‌ کرد.
2 - اشکال‌ دومی‌ که‌ به‌ تفاوت‌ قصاص‌ ایراد کرده‌ است، اینست‌ که:
«روایتی‌ هم‌ از طرق‌ عامه‌ و شیعه‌ از پیامبر(ص) و حضرت‌ علی(ع) و سیره‌ عملی‌ آنها نقل‌ شده‌ که‌ هر یک‌ از زن‌ و مرد که‌ مرتکب‌ قتل‌ عمدی‌ دیگری‌ بشوند، قصاص‌ می‌گردند».
باید گفت‌ تا آنجا که‌ مراجعه‌ شد چهار حدیث‌ از طرق‌ اهل‌ سنت‌ نقل‌ شده‌ است‌ که‌ بطور مطلق‌ گفته‌اند مرد در برابر زن‌ قصاص‌ می‌شود:
1 - قتاده: عمر بن‌ خطاب‌ مردی‌ که‌ به‌ جرم‌ کشتن‌ زنی‌ قصاص‌ کرد.
2 - امام‌ علی(ع) فرمود زن‌ و مرد، به‌ جرم‌ کشتن‌ دیگری‌ قصاص‌ می‌شوند.
3 - پیامبر(ص) مرد یهودی‌ را به‌ جرم‌ کشتن‌ کنیزی‌ از انصار قصاص‌ کرد.
4 - پیامبر(ص) به‌ مردم‌ یمن‌ نامه‌ نوشت... زن‌ و مرد قصاص‌ می‌شوند.
این‌ روایات‌ گذشته‌ از آنکه‌ در حوزه‌ استدلالهای‌ فقهی‌ و شیعی‌ قابل‌ استدلال‌ نمی‌باشند، و بر فرض‌ درستی‌ سند، مطلق‌ می‌باشند و در هیچ‌ کدام‌ آنها تصریح‌ نشده‌ است‌ که‌ بدون‌ پرداخت‌ نصف‌ دیه، قصاص‌ می‌شود این‌ روایات، بیان‌ کننده‌ اصل‌ اثبات‌ حکم‌ قصاص‌ و رد این‌ دیدگاه‌ است‌ که‌ مرد در برابر زن‌ نباید قصاص‌ شود. اما شرایط‌ دیگر آن‌ را در روایت‌ دیگر بیان‌ کرده‌اند.
از طریق‌ شیعه‌ نیز روایات‌ مشابهی‌ نقل‌ شده‌ است‌ که‌ مطلق‌ می‌باشند و آنها را بر احادیث‌ مقید حمل‌ کرده‌اند. گذشته‌ از آن‌ ضعف‌ سند نیز دارند.
اما این‌ سخن‌ که‌ نویسنده‌ فرمود، سیره‌ عملی‌ رسول‌ خدا(ص) و امام‌ علی(ع) آن‌ بوده‌ است‌ که‌ مرد را به‌ جرم‌ کشتن‌ زن‌ و بدون‌ پرداخت‌ نصف‌ دیه، قصاص‌ می‌کرده‌اند، ادعای‌ بدون‌ دلیل‌ است‌ و لازم‌ بود موارد آن‌ را حداقل‌ به‌ عنوان‌ نمونه، بیان‌ می‌کرد.
-3 ایشان، روایات‌ را از سه‌ جهت، غیرقابل‌ استناد دانسته‌ است.
-1 آنها را مخالف‌ با آیات‌ 178 بقره‌ و45 مائده‌ دانسته‌ است.
در پاسخ‌ باید گفت، رابطة‌ این‌ روایات‌ با آیه‌ 45 سوره‌ مائده، از گونه‌ تضاد و تناقص‌ نیست، بلکه‌ مطلق‌ و مقید می‌باشند که‌ در گستره‌ حکم‌ عقل، بایکدیگر ناسازگار نمی‌باشند. و با آیه‌ 178 سوره‌ بقره‌ نیز از این‌ جهت‌ که‌ آن‌ آیه‌ می‌گوید: مرد در برابر زن، قصاص‌ نمی‌شود و این‌ روایات‌ قصاص‌ را مشروط‌ به‌ پرداخت‌ نصف‌ دیه‌ می‌داند، از نوع‌ مطلق‌ و مقید می‌باشد که‌ در یکی، به‌ حکم‌ کلی‌ و در دیگری‌ به‌ جزئیات‌ پرداخته‌ شده‌ است.
-2 اشکال‌ دوم‌ ایشان‌ به‌ درستی‌ سند روایات‌ است. حال‌آنکه‌ مستفیض‌ بلکه‌ متواتر می‌باشند و دستکم، تعدادی‌ از آنها صحیحه‌ و موثقه‌ می‌باشند و تمام‌ فقها به‌ آنها استناد و بر اساس‌ آنها فتوا داده‌اند و از شهرت‌ عظیم‌ فتوائی، برخوردار می‌باشند. افزون‌ بر این‌ موارد، روایات‌ متعارضی‌ نیز وجود ندارد.
-3 ایشان‌ از قبول‌ تعبدی‌ روایات، سخن‌ گفته‌ و با آن‌ مخالفت‌ کرده‌ است.
باید گفت‌ که‌ قبول‌ تعبدی‌ روایات‌ درجایی‌ مطرح‌ می‌شود که‌ مفاهیم‌ صریح‌ و روشن‌ حدیث‌ و روایت، با حکم‌ بین‌ ضروری‌ عقل، ناسازگار باشد و مفاهیم‌ روایت، از گزاره‌هائی‌ باشد که‌ باید، با عقل، آن‌ را درک‌ کرد و شناخت‌ اما اگر محتوای‌ دستوری‌ روایت، از موضوعاتی‌ باشد که‌ باید از طریق‌ وحی‌ و معصومین‌ شناخته‌ شود، در این‌ صورت‌ عقل، خود، امر به‌ تعبد می‌کند و این‌ تعبد معقول‌ است.
در پویه‌ دین‌باوری، اعتقاد به‌ عصمت‌ پیامبران‌ و امامان‌ و قبول‌ تعبدی‌ سخن‌ آنها، بنیان‌ شریعت‌ به‌ حساب‌ می‌آید. در تعارض‌ سخن‌ آنها با ادراکات‌ استحسانی‌ ما و یا دانشمندان‌ مادیگرا نمی‌توان‌ جانب‌ دستگاههای‌ حقوقی‌ مخالف‌ را گرفت.
4 - وی‌ همچنین‌ از امکان‌ تاثیر مقتضیات‌ زمان‌ سخن‌ گفته‌ است.
اما بحث‌ از قبول‌ تعبدی‌ شماری‌ از روایات، به‌ احتمال‌ آنکه‌ براساس‌ شرایط‌ خاص‌ زمانی‌ و مکانی، بیان‌ شده‌ باشند، قابل‌ قبول‌ است. و سخنی‌ است‌ که‌ در حوزه‌ معرفت‌ دینی‌ به‌ بحث‌ و نقد گذاشته‌ شده‌ است.
اما آیا محتوای‌ این‌ روایات‌ می‌تواند از مطالبی‌ باشند که‌ بر حسب‌ شرایط‌ زمان‌ و مکان، صادر شده‌ باشند؟
اختصاص‌ روایات‌ به‌ زمان‌ و مکان‌ خاص‌ را می‌توان‌ از چند راه‌ شناخت:
الف‌ - موضوعی‌ که‌ روایت، حکم‌ آن‌ را گفته، در گستره‌ تاریخ، استمرار نیافته‌ باشد، همانند قصاص‌ بردگان‌ که‌ در آیه‌ و شماری‌ روایات‌ آمده‌ است‌ و اسیران‌ جنگی‌ امروز ممکن‌ است، حکم‌ بردگان‌ سابق‌ را نداشته‌ باشند.
ب‌ - حادثه‌ و شخص‌ خاصی‌ در کار بوده‌ است‌ و حدیثی‌ در خصوص‌ آن‌ وارد شده‌ و با روایات‌ دیگر در موضوع‌ مشابه‌ آن، که‌ به‌ صورت‌ عام‌ بیان‌ شده‌اند، متعارض‌ باشد. چون‌ چشم‌ پوشی‌ رسول‌ خدا(ص) از قصاص‌ «وحشی» قاتل‌ حضرت‌ حمزه(ع) که‌ آن‌ را در شرایط‌ خاص‌ اجرا نکرد.
ج‌ - حکم‌ موضوع، در متن‌ حدیث‌ و یا بیان‌ توضیحی‌ دیگر، معلل‌ به‌ گزاره‌ای‌ شده‌ باشد و به‌ مرور زمان، علت‌ حکم‌ از موضوع‌ مربوطه‌ جدا شده‌ باشد، چنانکه‌ شطرنج‌ به‌ این‌ علت، حرام‌ بوده‌ که‌ استفاده‌ قماری‌ داشته‌ و در غیر آن‌ به‌ کار نمی‌رفته‌ است‌ اما به‌ مرور زمان‌ از شطرنج‌ در قمار استفاده‌نگردید و از شمار وسایل‌ ویژه‌ قمار بیرون‌ رفت‌ و در ردیف‌ وسایل‌ ورزشی‌ قرار گرفت.
د - شماری‌ از شواهد و قراین‌ دیگر که‌ در متن‌ حدیث‌ و یا احادیث‌ دیگر بیان‌ شده‌ باشند.
اما تفاوت‌ قصاص‌ که‌ در آیه‌ و روایات‌ بیان‌ شده‌اند، از هیچیک‌ از موارد فوق‌ نمی‌باشند. و اگر تفکر و اندیشه‌ای‌ در جوامع‌ غیردینی‌ رواج‌ یافت، دلیل‌ نمی‌شود که‌ بگوییم‌ روایات‌ درست‌ نیست‌ و یا حکم‌ مربوط‌ به‌ گذشته‌ می‌شود. چنانکه‌ گذشت‌ بررسی‌ یک‌ قانون‌ بدون‌ در نظر گرفتن‌ مجموعه‌ قوانین، نگریستن‌ از منظر خاص‌ است‌ که‌ فردی‌ را در داوریهایش‌ دچار اشتباه‌ می‌سازد. بویژه‌ که‌ توجه‌ نکند دیة‌ مرد مقتول‌ که‌ بیشتر است‌ به‌ همسر و فرزندان‌ یعنی‌ افراد تحت‌ تکفلش‌ می‌رسد نه‌ به‌ خودش‌ و نیز دیه، علامت‌ ارزش‌ انسانی‌ یا درجة‌ قرب‌ به‌ خداوند نمی‌باشد.

در قانون مجازات اسلامى ایران به تبعیت از فقه شیعه امامیه تفاوتهایى در اعمال مقررات کیفرى بین مرد و زن وجود دارد، همچنانکه در اعمال مقررات مدنى نیز برخى تفاوتها بین زن و مرد به چشم مى‏خورد که در بسیارى از آن موارد حداقل در یک برداشت ظاهرى چنین به نظر مى‏رسد که به جنس ذکور، امتیاز و برترى داده شده است. تفکر غالب و حاکم بر جوامع امروزى که در اسناد بین‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق بین‏المللى حقوق مدنى و سیاسى، کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان، کنوانسیون حقوق کودک و اسنادى از این قبیل منعکس است، رعایت تساوى بین زن و مرد و عدم تبعیض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب این طرز تفکر نباید مقرراتى وضع و احکامى مقرر و اجرا گردد که نشان دهنده نوعى امتیاز و یا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. تردیدى نیست که تفاوتهایى در ساختار طبیعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعى و تکالیف و مزایاى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم این است که در وضع احکام و تکالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیزى دیگر جز تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد توجه کرد و هر حکمى که مبنایش پایین‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد باید ملغى گردد. ماده یک کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان مى‏گوید:
«منظور از تبعیض علیه زنان، قائل شدن هر گونه تمایز، استثناء یا محدودیت‏بر اساس جنسیت است که در به سمیت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزادیهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پایه مساوات با مردان در تمام زمینه‏ها اثر منفى دارد یا هدفش از بین بردن این وضعیت است.»
براى بررسى دقیق وضعیت‏حکم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعیت آن باید همه احکام متفاوتى که در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحیح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از دیدگاه اسلامى بخوبى شکافته و روشن شود:
1 - آیا در نگرش اسلامى بین زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد یا خیر؟
2 - احکام و مقررات متفاوت موضوعه به تمایز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند یا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد هستند؟
3 - آیا این احکام و مقررات متفاوت شانشان دایمى بودن است‏یا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مکان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغییر ندارد؟
پرداختن به این موضوعات و رسیدن به یک نتیجه مشخص و روشن، بحث ظریف و مستوفایى را مى‏طلبد که در مجال این نوع بحث مطرح شده در این مجله به صورت سؤال و مصاحبه نیست، لذا با حفظ آن اصول و کلیاتى که ذکر شد به نحو اجمال وضعیت مربوط به حکم قصاص در مورد زن و مرد را بیان مى‏کنیم و فتح بابى مى‏نماییم به امید آنکه از نظریات محققانه اندیشمندان سود بریم.

طبق ماده 207 قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى کشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده 209 همان قانون مى‏گوید:
«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»
و طبق ماده 213: «در هر مورد که باید مقدارى از دیه را به قاتل بدهند و قصاص کنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».
ماده 258 قانون مجازات اسلامى نیز مقرر مى‏دارد: «هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل مى‏تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»
به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ایران در صورتى که زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هیچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود که اولیاى دم مقتوله نصف دیه قاتل را به او بدهند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

حکم قانونى فوق الذکر از فقه امامیه گرفته شده است. فقهاى امامیه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ کشتن زن قصاص مى‏شود که قبلا نصف دیه مرد از سوى اولیاى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (1)

بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اینکه ورثه مقتول ملزم باشند نصف دیه قاتل را رد کنند. (2)
در بین فقهاى اهل سنت نیز برخى همانند فقهاى شیعه معتقدند براى قصاص قاتل زن بایدنصف دیه به قاتل داده شود ازجمله آنهابرخى ازفقهاى حنبلى هستند.(3)
قول دیگرى نیز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اینکه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اینکه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، باید به اندازه نصف دیه مرد نیز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (4)

در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به سه آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:
1- آیه 33 سوره اسراء که در مکه نازل شده است و حکم تفصیلى و مشخص ندارد، ولى در این آیه از یک سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى که بحق باشد تصریح شده و از سوى دیگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسمیت‏شناخته است و در مرحله سوم از زیاده روى در قتل در مقام انتقام‏گیرى که رویه معمول اعراب آن روز بود، منع کرده است. آیه فوق الذکر که حاوى این سه نکته مهم است‏بدین شرح مى‏باشد:
«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل...»
2- آیه 45 سوره مائده که در مدینه نازل شده است. در این آیه خداوند در مقام اخبار از احکام الهى که در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصریح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرماید: ما در تورات بر بنى‏اسرائیل نوشتیم و فرض و واجب کردیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بینى در برابر بینى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.
«و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»
هر چند لحن ظاهرى آیه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آیات بعدى مى‏توان فهمید که این احکام از زمره احکامى است که مورد تصدیق و تایید شریعتهاى بعدى یعنى شریعت مسیحیت و اسلام نیز هست.
3- آیه 178 سوره بقره که باز در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مى‏کند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه 178 مى‏فرماید:
«یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم‏»
و آیه 179 چنین است:
«ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون‏»
آیه اول متکفل بیان سه نکته است: تشریع حکم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و یا حق انتقام و در واقع اکتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اینکه قاتل یا مقتول چه جنسیتى دارد یا از چه موقعیت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر کردن از قصاص.
در آیه 179 به فایده و فلسفه و حکمت تشریع حکم قصاص اشاره شده که موجب حیات و زندگى مردم است. عموما این آیه این طور معنى شده که وضع حکم قصاص و کشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت دیگران است و باعث جلوگیرى از هرج و مرج و خوددارى بسیارى از افراد از ارتکاب قتل و در نتیجه مصونیت‏بیشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونیت آنان از کشته شدن است. (5)
بعضى هم این آیه را با توجه به شان نزول آن و وضعى که قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاکم بود بدینگونه معنى کرده‏اند که با توجه به تشریع حکم قصاص که باید فرد قاتل به خاطر ارتکاب قتل کشته شود نه فرد یا افراد دیگرى به جاى قاتل، این امر خود موجب حیات است و باعث مى‏شود از قطع حیات افراد زیادى جلوگیرى شود.
ابوالفتوح رازى در تفسیر خود این بیان را از سدى نقل مى‏کند و مى‏گوید:
«... سدى گفت مراد آن است که در قصاص حیات است‏یعنى پیش از اسلام، به یک مرد، ده مرد را بکشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسویه تا به نفس بیشتر از نفس نکشند، پس این قضیه موجب آن بود که در قصاص حیات باشد.» (6)

چنانکه دیدیم آیه 45 سوره مائده به طور مطلق حکم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بیان کرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذکر شده و تفاوتى هم بین جان انسانى از حیث جنسیت و زن بودن یا مرد بودن گذاشته نشده است، در آیه 178 سوره بقره ابتدا اصل حکم قصاص تشریع شده و سپس به عنوان مصادیقى از اجراى قصاص که به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آیه این است که مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نیز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آیه دلالتى ندارد، برخى از این آیه چنین استفاده مى‏کنند که چون تصریح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را کشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زیرا منطوق آیه دلالتى بر این امر ندارد و از سوى دیگر جان زن با جان مرد برابر نیست‏بلکه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراین اگر بخواهیم جان کاملى را در برابر جان ناقص بگیریم باید مابه‏التفاوت آن را برگردانیم و لذا در صورت قصاص مرد باید نصف دیه پرداخت‏شود. (7)
اما در صورت قتل مرد به وسیله زن گفته شده با اینکه منطوق آیه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد این معنى اجماعى است که مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آیه هم هر چند تصریح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نکرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظیر و در پایه خودش بتوان قصاص کرد به طریق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بکشد مى‏توان او را قصاص نمود. (8) به نظر این گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسکوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولویت از جهت اشرفیت مرد بر زن قابل توجیه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسکوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجیه باشد و باید در صورت توسل به قصاص، نصف دیه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى که چنین برداشتى را از این آیه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بین زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حکم قصاص و نیز برخى احکام دیگر همچون نصف بودن دیه زن و وضعیت‏شهادت او و غیره را نیز بر همین معیار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى که حکم عام آیه 45 سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است که این اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسیتى به طور مطلق بیان مى‏کند. نظریه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آیه مزبور با همین آیه 179 سوره بقره نسخ شده است و براى این منظور حتى به حدیثى هم از حضرت على علیه السلام استناد کرده‏اند که فرموده است آیه 45 سوره مائده حکم قصاص را در تورات بیان مى‏کند که مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حکم مقرر در تورات را با آیه 179 سوره بقره که آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (9)
ناگفته پیداست صحت این نظر بسیار مستبعد است زیرا اولا به احتمال زیاد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرین آخرین سوره مفصلى است که بر پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نیست. (10) بعلاوه اگر بپذیریم که طبق این روایت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسیار بعید به نظر مى‏رسد که در شریعت اسلام این حکم فسخ شود و بین زن و مرد از این حیث تفاوت گذاشته شود. چه این که به هر حال شریعت اسلام نسبت‏به شرایع پیشین موقعیت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.
البته در مقابل برخى هم آیه 45 سوره مائده را ناسخ آیه 179 سوره بقره که مشعر به تفاوت بین زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (11)
باید متذکر شد که عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بین زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصریح نکرده، بلکه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بیان کرده‏اند که مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف دیه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روایات زیادى است که در این زمینه وارد شده و بر این معنى تصریح دارد. مثلا شیخ طوسى در کتاب مبسوط ضمن بیان اینکه از شرایط قصاص تکافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گوید: هر دو شخص که خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بین آنها جریان دارد و تکافو در خون و تساوى در حرمت، این است که هر یک از آن با دو قذف دیگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (12) بنابراین اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف کند و شاهد نیاورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معیار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد یکسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همین مطلب بر لزوم قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف دیه استدلال کرده‏اند. ابن قدامه در کتاب المغنى مى‏گوید: زن و مرد دو شخص هستند که اگر هر کدام، دیگرى را قذف کند بر او حد جارى مى‏شود بنابراین هر کدام دیگرى را به قتل برساند باید قصاص شود، بدون اینکه لازم باشد چیزى پرداخت گردد. (13)
ولى فقهاى شیعه به استناد روایات وارده از ائمه علیهم السلام چنانکه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف دیه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

به نظر مى‏رسد از آیه 179 سوره بقره نمى‏توان تبعیض بین مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آیه شریفه مزبور نیز در مقام بیان این مطلب نیست. نسبت ناسخ و منسوخ و یا حتى عام و خاص هم که بعضى از فقها و مفسرین (14) گفته‏اند بین آیه مزبور و آیه 45 سوره مائده وجود ندارد و هر دو آیه در یک جهت و با بیان مختلف و در موقعیت‏بیانى خاص خود در مقام تبیین وجود حکم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با یکدیگر تعارض ندارند. در آیه 45 سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حکم موجود در تورات بیان گردیده و در آیه 179 سوره بقره با بیان تفصیلى‏تر بر تشریع حکم قصاص براى مسلمانان تاکید شده است.
تقریبا مى‏توان گفت مفسرین در شان نزول آیه 179 سوره بقره متفق‏القولند که در بین اعراب جاهلى در زمان و محیط نزول قرآن، قصاص و یا به هر تعبیر بهتر انتقام‏گیرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به میزان قدرت و عصبیت قبیله قاتل یا مقتول داشت، نه قبیله قاتل حاضر بود او را تحویل دهد و به قصاص برساند و نه قبیله مقتول راضى بود که فقط قاتل را قصاص نماید. و گاه در مقابل یک مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسیدند و گاهى هم موافقت‏نامه‏اى بین طرفین برقرار مى‏شد قبیله‏اى که قدرت بیشترى داشت مقرر مى‏کرد که در برابر هر برده‏اى که از او کشته مى‏شود، آزادى را بکشد و در برابر زنى که به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام این طریق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آیه فوق الذکر خواست این حکم را تشریع نماید که در مقابل مقتول قاتل را باید قصاص کرد و نه کس دیگر را خواه آزاد باشد یا برده مرد باشد یا زن. (15) این آیه چیزى بیش از این را نمى‏رساند و هیچ تعارض و تنافى هم با بیان کلى مذکور در آیه 45 سوره مائده ندارد. از آیات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و کم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط کرد و آن را به عنوان یک اصل مسلم تلقى کرد و آیه را با این تلقى معنى نمود.

سه دسته روایت در این زمینه وجود دارد که به آنها اشاره مى‏نماییم:
1- اکثریت فقهاى اهل سنت که قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هیچ شرطى جایز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آیات قرآن که به آنهااشاره شد و اصل یکسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احادیث و رویه‏ها نیز استناد مى‏کنند. از جمله از طریق عامل نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل یقتل بالمراة‏» (16) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نیز نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم مرد یهودى را که دخترى را به قتل رسانده بود قصاص کرد. (17) حدیثى نیز از همین طریق از حضرت على علیه السلام نقل شده که فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (18)
در منابع اهل سنت‏حدیث دیگرى هم از على‏بن ابیطالب‏علیه السلام نقل شده است که فرموده است: اولیاى دم زن مقتول مى‏توانند نصف دیه قاتل را بدهند و او را قصاص کنند و مى‏توانند نصف دیه مرد (یعنى دیه زن) را بگیرند. جصاص صاحب کتاب احکام القرآن مى‏گوید: این روایت اخیر که از على علیه السلام نقل شده روایت مرسل است زیرا هیچ یک از رواتى که این حدیث را نقل کرده خود از او مستقیما چیزى نشنیده‏اند. (19)
از طریق شیعه نیز روایتى نقل شده است که على علیه السلام مردى را که مرتکب قتل عمد زنى شده بود قصاص کرد همچنانکه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (20)
2- چندین روایت از طریق شیعه عمدتا از امام صادق علیه السلام و بعضا از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود که نصف دیه او پرداخته شود. در کتاب وسائل الشیعة، حدود 9 روایت‏به این مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است. دو روایت هم به نحو مردد از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام و سه روایت هم از امام باقرعلیه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنین روایتى دیگر از امام باقرعلیه السلام بدین مضمون نقل شده است: مردى را نزد پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم آوردند که با چوب خیمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم اولیاى دم را مخیر کرد که یا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنین بگیرند یا پنج هزار درهم به اولیاى قاتل بپردازند و او را قصاص کنند. (21) البته برخى از این روایات با اندک تفاوتى در عبارت از یک راوى مثل ابوبصیر یا ابوالعباس از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام نقل شده است‏یعنى عملا تعداد واقعى روایات کمتر از آن است که شمرده شده است.
3- روایتى از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است که مردى مرتکب قتل زنى شد و على‏علیه السلام حکم به قصاص ننمود بلکه صرفا دیه را مقرر نمود. (22)
4- روایتى هم از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در مورد زنى که مرتکب قتل عمد مردى شده بود فرمود: باید به قتل برسد و در عین حال ولى او نصف دیه را به خانواده مقتول بپردازد. (23)
دو روایت اخیر مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسیر نموده یا به عنوان روایت‏شاذ و غیر قابل عمل، طرد کرده‏اند، ولى عموما فقهاى شیعه به روایاتى که قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف دیه از سوى اولیاء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل کرده و به همین طریق فتوى داده‏اند.

در این بررسى کوتاه و نه چندان عمیقى که به عمل آمد، ملاحظه شد که از آیات شریفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعیض و تفاوت بین زن و مرد در مساله قصاص استنباط کرد، بلکه ظاهر آیه 45 سوره مائده که به طور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در این مسئله مى‏رساند. آیه 178 سوره بقره نیز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلکه به شرحى که قبلا ذکر شد، در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت‏بردگى یا آزادى است. همانطور که البته در مورد دیه نیز در قرآن تفاوتى بین زن و مرد گذاشته نشده است. توجیه عقلى و منطقى قابل قبولى نیز براى تفاوت گذاشتن بین زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. روایاتى هم از طرق عامه و شیعه از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم و حضرت على‏علیه السلام و سیره عملى آنها نقل شده که هر یک از زن و مرد که مرتکب قتل عمد دیگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اکثر فقهاى اهل سنت نیز همین نظر را دارند.
از سوى دیگر روایات متعددى از امام باقرعلیه السلام نقل شده که قصاص مرد در برابر زن موکول به پرداخت نصف دیه مرد به قاتل یا اولیاى او مى‏باشد، اگر این روایات صحیح و تبعیت از حکم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار باید تفاوت بین مرد و زن را در امر قصاص پذیرفت. ولى از یک سو با توجه به معناى مستفاد از آیات 178 سوره بقره و 45 سوره مائده و مخالف بودن این روایات با آیات قرآنى و عدم اطمینان به صحت روایات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روایات و امکان تاثیر مقتضیات زمان از سوى دیگر عمل کردن به این روایات را مشکل مى‏نماید. بنابراین عمل به مفاد آیات قرآنى به شرحى که در فوق ذکر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

مطابق نظريه فقهاي شيعه, مرد و زن در مقابل يكديگر قصاص مي‌شوند؛ ليكن قصاص «نفس» مرد در برابر نفس زن, مشروط به پرداخت نصف ديه مرد است. اما زن و مرد در قصاص «عضو», تا رسيدن دية عضو به ثلث ديه كامل, با يكديگر برابرند و پس از آن, قصاص عضو مرد در برابر عضو زن, مشروط به پرداخت نصف دية عضو مرد است. ديه نفس زن نيز نصف ديه نفس مرد است؛ ليكن مرد و زن در دية عضو تا رسيدن آن به ثلث ديه كامل با يكديگر مساوي‌اند و پس از آن, ديه عضو زن به نصف ديه عضو مرد كاهش مي‌يابد. در اين بررسي معلوم مي‌شود كه تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه, از احكام ثابت اسلام است و لذا قابل تغيير نيست؛ اگر چه حكومت اسلامي در مقابل زنان سرپرست خانوار مكلف به جبران خسارت مي‌باشد. بدين جهت, فلسفة اين تفاوت را بايد در كليت نظام حقوقي اسلامي جست‌وجو نمود.
مسلم است كه اين حكم تبعيض بين زن و مرد, به لحاظ جنسيت و كم‌ارزش دانستن جان و حق حيات زن يا ترويج خشونت بر ضد وي نيست.
بحث پيرامون تفاوت بين زن و مرد در برخي مقررات اسلامي از جمله قصاص و ديه، سابقه‌اي طولاني دارد ليكن در قرن اخير ابعاد وسيع‌تر و جدي‌تر پيدا كرده است. گاه سخن از بازخواني مجدد منابع احكام براي استنباط حكمي تازه در اين باره است و زماني بحث از نقش و تأثير زمان و مكان در اين مسئله يا كم‌ارزش شمرده شدن جان و حق حيات زن در قانون قصاص و ديه و ارتباط اين قانون با ترويج خشونت بر ضد زنان است.

فقهاي شيعه[1] به اتفاق بر اين باور هستند كه زن و مرد مسلمان در برابر يكديگر قصاص مي‌شوند؛ ليكن قصاص مرد در برابر زن مشروط به پرداخت «فاضل ديه» يعني نصف ديه مرد از سوي اولياي دم زن است. روايات معتبر و متعددي بر نظريه مذكور دلالت داردكه مورد استناد فقهاي شيعه قرار گرفته است.

مطابق نظريه فقهاي شيعه[2], زن و مرد در قصاص عضو با يكديگر برابر هستند, تا آنجا كه ديه عضو به ثلث ديه كامل برسد. در آن صورت, قصاص عضو مرد در مقابل عضو زن, مشروط به پرداخت نصف ديه عضو مرد از سوي زن به مرد است. مستند اين نظريه, روايات[3] معتبري است.

از قوانين مورد اتفاق بين فقهاي شيعه[4] و اهل سنت[5], مقدار دية مرد و زن است؛‌ به گونه‌اي كه تا كنون هيچ مخالفتي در ميان انديشمندان شيعه, نداشته است و در ميان علماي اهل سنت نيز مخالف قابل توجهي وجود ندارد. همگان بر اين عقيده هستندكه ديه كامل تعيين شده در فقه جزايي اسلام, براي نفسِ مرد است و ديه نفس زن نصف آن است. فقهاي شيعه در اين باره به روايات معتبري استناد كرده‌اند.

فقهاي شيعه[6] درباره ديه عضو معتقدند كه ديه عضو مرد و زن با يكديگر برابر است تا آن گاه كه ديه عضو مصدوم به ثلث ديه كامل برسد و در آن صورت ديه عضو زن به نصف ديه عضو مرد كاهش مي‌يابد. مستند اين نظريه روايات معتبري است.

آنچه درباره قصاص و ديه نفس و عضو زن و مرد بيان شد, مورد اتفاق فقهاي شيعه است. البته برخي از فقها در سال‌هاي اخير درباره برابري زن و مرد در قصاص و ديه نفس و عضو, نظريه‌هايي ارائه نموده‌اند و دراينجا به بيان دلايل اين نظريه و نقد و بررسي آن پرداخته مي‌شود:

از آيات قرآن استفاده مي‌شود كه سخنان و احكام خدا,‌ حق و عادلانه است و در تكوين و تشريع نسبت به بندگان ظلم نكرده است.[7] «و تمّت كلمتُ ربّك صدقاً و عدلاً لا مبدّل لكلمته و هو السّميع العليم؛[8] كلام پروردگار تو با صدق و عدل به حد تمام رسيد.» «إن الحكم الاّ لله يقصّ الحقّ و هو خير الفاصلين؛[9] حكم و فرمان تنها از آن خداست؛ حق را از باطل جدا مي‌كند و او بهترين جدا كننده (حق از باطل) است.» «و ما ربّك بظلاّم للعبيد؛[10] پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمي‌كند.»
تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه الزام اولياي زن به پرداخت نصف ديه مرد هنگام قصاص مرد در برابر زن, بدون مشروط كردن قصاص زن در برابر مرد به چنين شرطي, از نظر عرف, ظلم و مخالف حق و عدالت است و خداوند نه تنها چنين سخني نمي‌گويد, بلكه اين‌گونه حكم نمي‌كند. بنابراين زن و مرد در حقيقتِ انساني و حقوق اجتماعي و اقتصادي از جمله قصاص وديه با يكديگر مساوي‌اند و رواياتي كه بين آنها در قصاص و ديه تفاوت مي‌گذارد, مخالف كتاب است و اين گونه روايات را طبق «اخبار رد»[11] بايد كنار گذاشت.[12]

كبراي اين استدلال صحيح است و شكي نيست كه كلام و احكام الاهي مطابق با حق و عدل است؛ ليكن اشكال در صغراي استدلال است. زيرا معلوم نيست كه تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه, مصداق باطل و ظلم باشد؛ بلكه با توجه به نظام جامع حقوق اسلام, اين تفاوت عين حق و عدل ارزيابي مي‌گردد. عمده فعاليت‌ها و وظايف اقتصادي خانواده در اسلام, وظيفه مرد شمرده شده است. نقش اقتصادي مرد در خانواده و جامعه‌ به گونه‌اي ترسيم شده است كه در صورت فقدان يا آسيب ديدن يك مرد, ضرر و زيان مادي زيادي به خانواده مي‌رسد. طبيعي است كه ديه مرد در چنين نظامي بيش از ديه زن ارزيابي و تعيين گردد و اين تفاوت, ايجاد نوعي توازن بين حقوق و وظايف مرد در نظام حقوقي اسلام و مطابق حق و عدالت است.
علاوه بر اين اگر حقوق زن و مرد جدا از ساير اجزاي نظام حقوقي اسلام ارزيابي شود, بايد هرگونه تفاوت بين زن و مرد, ناحق و مخالف عدل, بلكه مصداق ظلم دانسته شود,‌ حتي تفاوت‌هايي كه در قرآن كريم به آن تصريح شده است, مانند ارث زن و مرد و دراين حال بايد پذيرفت كه كلام خداوند در درون خود دچار تناقض است.

انسان‌ها در آيات و روايات,‌ اعم از زن و مرد, بزرگ و كوچك, سفيد و سياه و عرب و غير عرب, با هم در حقيقتِ انساني برابرند و هيچ يك بر ديگري برتري ندارند. «يا أيّها النّاس اتّقوا ربّكم الّذين خلقكم من نفس وحدة و خلق منها زوجها و بثّ منهما رجالاً كثيراً و نسآء؛[13] اي مردم از (مخالفت) پروردگارتان بپرهيزيد. همان كسي كه همه شما را از يك انسان آفريد و همسر وي را (نيز) از جنس او خلق كرد و از آن دو, مردان و زنان فراواني (در روي زمين) منتشر ساخت.» عموم كلمه «اتقوا» در آيه به جهت حذف متعلق, ظهور در خودداري از هر نوع ستم در سياست, اقتصاد, شخصيت اجتماعي و قانون‌گزاري دارد. از اين رو مردم بايد از قوانيني كه در نظر عرف و عقلا ظالمانه است دوري گزينند و در اين صورت خداوند سزاوارتر است كه در تشريع از اجحاف بپرهيزد و در حقوق انساني و اجتماعي بين انسان‌ها تبعيض قائل نشود. پيامبر اسلام(ص) فرمود: «الناس سواء كأسنان المشط؛[14] مردم بسان دندانه‌هاي شانه با يكديگر برابرند.» با وجود اين قبيل آيات و روايات, كه در قرآن و منابع روايي فراوان است، شكي باقي نمي‌ماند كه تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه از نظر كتاب و سنت, ظلم و مردود است. از اين رو اخبار مدعي تفاوت بين زن و مرد را بايد كنار گذاشت.[15] بنابراين تساوي و عدالت در تمامي حقوق بين افراد بشر از جمله زن و مرد لازم است؛ اما تساوي در حقوق غير از تشابه در آن است و تشابه در حقوق هيچ توجيه عقلي و شرعي ندارد. اگر چه ارث انسان مذكر و مؤنث مطابق تصريح قرآن, مشابه نيست, ليكن عادلانه و مساوي است و ظلمي در آن وجود ندارد. زيرا اداره امور اقتصادي خانواده در حقوق اسلام به عهدة مردم است.[16]

به اين استدلال نيز اشكالاتي وارد است. اولاً, پيام آيه «خلقكم من نّفس وحدة»[17] اين است كه انسان‌ها, اعم از زن و مرد, از يك نفس آفريده شده‌اند و دليلي موجود نيست كه بتوان خلقت زن و مرد از يك نفس را به معناي تشابه حقوق زن و مرد و برابري حقوق آنها در هر مورد جزئي دانست. همچنين نمي‌توان تشابه و برابري را در هر مورد جزئي به قصاص و ديه اختصاص داد؛ بلكه بايد به تمامي ابعاد وجودي زن و مرد تسري داده شود. ليكن واضح است كه هيچ كس حاضر به پذيرش اين سخن ونتيجه آن نيست. زيرا با توجه به وجود ده‌ها و بلكه صدها تفاوت فيزيكي و روحي بين زن و مرد, مشكل تخصيص اكثر پيش مي‌آيد كه از نظر علم اصول, مستهجن و قبيح و از ساحت سخنوري حكيم به دور است. پس رواياتي كه قصاص مرد در برابر زن را مشروط به پرداخت نصف ديه مرد مي‌كند و ديه زن را نصف ديه مرد بيان مي‌نمايد, هيچ‌گونه تعارضي با اين قبيل آيات ندارد.[18]
ثانياً, آيا تساوي حقوق زن و مرد به اين معناست كه حقوق و وظايف زن و مرد در هر مورد جزئي, يكسان و مانند يكديگر است؛ يا اينكه حقوق و وظايف تعيين شده براي زن و مرد در نظام حقوقي اسلام, در مجموع, مساوي است. مسلماً صورت دوم مورد نظر مي‌باشد. بنابراين ملاك ارزيابي, مجموع حقوق و وظايف زن و مرد در نظام حقوقي اسلام مي‌باشد كه در آن تساوي برقرار است و نمي‌توان هر مورد جزئي را به تنهايي ارزيابي و حكم به برابري يا نابرابري نمود. لذا صحيح نيست كه قانون قصاص و ديه زن و مرد, منفك از ساير اجزاي نظام حقوقي اسلام ارزيابي شود و تفاوت بين زن و مرد در آن را مخالف برابري حقوق زن و مرد و ظلم به زن قلمداد گردد. همچنين روايات بيان كننده اين تفاوت را بايد مخالف كتاب شمرد وآنها را كنار گذاشت. به بيان ديگر, كبراي اين استدلال كه همان عدالت خداوند متعال است صحيح مي‌باشد؛ ليكن صغراي آن مخدوش است. لذا روايات مذكور, مخالف قرآن نيست.

خداوند در قرآن كريم حكم قصاص بين زن و مرد را بيان فرموده است: «و كتبنا عليهم فيها أنّ النّفس بالنّفس و العين بالعين و الأنف بالأنف و الأذن بالأذن السنّ بالسنّ و الجروح قصاص؛[19] و طبق دستور اخبار رد, روايات مخالف قرآن را بايد طرد كرد و از ترتيب اثر دادن به آن خودداري ورزيد.[20]

اگر چه در بدو امر امكان دارد بين آيه 45 سوره مائده و روايات بيان كننده تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه, تعارض ايجاد شود, ليكن با توجه به قرينه موجود بايد اخبار رد در مقام كشف از مراد جدي را, تنها بر مخالفت تبايني و عموم و خصوص من وجه در نظر گرفت. قرينه اين است كه همان معصوماني كه اصل اخبار رد را بيان فرمودند, به ضرورت فقه, عموم و اطلاق آيات قرآني را در صدها مورد تخصيص و تقييد زده‌اند. بدين سان معلوم مي‌شود رواياتي كه قصاص مرد در برابر زن را مشروط به پرداخت نصف ديه مرد مي‌كند, تعارضي با آيه 45 سوره مائده ندارد و تنها اطلاق آن را مقيد مي‌نمايد.[21]

خداوند در قرآن كريم مي‌فرمايد: «ولكم في القصاص حياة يا اُولي الألباب لعلّكم تتّقون؛[22] اي صاحبان خرد, براي شما در قصاص, حيات و زندگي است. شايد شما تقوا پيشه كنيد.»
قصاص عبارت از رد به مثل است و رد به مثل در كشتن زن توسط مرد يعني كشتن مرد بدون دادن چيزي به بستگان زن. بنابراين دادن نصف ديه مرد از سوي اولياي زن, زايد بر مقابله و خارج از قصاص قاتل در مقابل مقتول است و اين ظلم بر زن مقتول مي‌باشد. قرآن به طور كلي مي‌فرمايد: «قصاص حيات است» و فرقي بين قصاص مرد در مقابل زن و مرد و قصاص زن در مقابل مرد و زن نمي‌گذارد.[23]

با دقت در آيه 178 سوره بقره معلوم مي‌شود كه آنچه در قصاص موجب حيات مي‌شود, اصل تشريع قصاص است كه در قصاص مرد در برابر زن نيز وجود دارد.

اطلاق آيات مذكور از تقييد و استثنا دوري مي‌كنند؛ صحيح نيست گفته شود: «خداوند نسبت به بندگان ستم نمي‌كند, مگر در قصاص مرد در برابر زن.»[24]

با توجه به نقد و بررسي استدلال‌هاي گذشته معلوم مي‌شود اولاً, تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه در مجموعه نظام حقوقي اسلام, ستم و ناعادلانه نيست تا بخواهد اطلاق آيات بيان كننده عدل و حق بودن كلام و احكام الاهي و تساوي بين افراد بشر را مقيد كند؛ بلكه عين حق و عدل است. ثانياً, با داشتن اطلاق آيه «أنّ النّفس بالنّفس» از تقييد, صرف ادعاست و آنچه كه به عنوان دليل ذكر شد, مربوط به آيات ديگر بود كه پاسخ آن داده شد.

در مقابل رواياتي كه مستند نظريه اجماعي فقهاست, روايات مخالفي وجود دارد: روايت صحيح‌ ابي مريم از امام باقر(ع) درباره زني است كه مردي را كشته بود. امام در اين رابطه فرمود:‌ «تقتل و يؤدي وليها بقية المال؛[25] كشته مي‌شود و ولي او مابقي مال (ديه) را مي‌پردازد.»
روايت موثق سكوني از امام صادق(ع): «ان اميرالمؤمنين(ع) قتل رجلاً بامرأة قتلها عمداً و قتل امرأة قتلت رجلاً عمداً؛[26] همانا امير مؤمنان(ع) مردي را كشت كه زني را به عمد كشته بود و زني را كشت كه مردي را به عمد كشته بود.» روايت اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) «ان رجلاً قتل امرأة فلم يجعل علي(ع) بينهما قصاصاً و الزمه الدية؛[27] مردي زني را كشت و علي(ع) بين آنها به قصاص حكم نكرد و مرد را به پرداخت ديه الزام كرد.»
اگر چه مضمون اين سه روايت متفاوت است, ليكن در مخالفت با روايات مستند نظريه فقهاي شيعه در قصاص و ديه زن و مرد, متفق است. علاوه بر آن, در تعارض روايت سكوني با اين روايات, ترجيح با روايت سكوني است؛ زيرا موافق آيات قرآن است.[28]

اول اين كه روايت اول و سوم اگر چه مخالف روايات مشهور اين باب است, ولي موافق روايت دوم نيز نيست. بنابراين به عنوان جواب نقضي مي‌توان مدعي شد كه اين دو روايت در مخالفت با روايت سكوني, همراه روايات مشهور است. دوم اين كه روايت ابي مريم, نادر و مخالف آيه «أنّ النّفس بالنّفس» است و فقها به آن عمل نكرده‌اند و روايت سكوني مطلق و قابل جمع با روايات مشهور است و روايت اسحاق بن عمار نيز در صورت امكان به قرينه روايات مشهور بر عدم قصاص بدون ردّ نصف ديه مرد حمل مي‌شود؛ در غير اين صورت به دليل مخالفت با روايات مشهور كنار گذاشته مي‌شود.[29] علاوه بر اين و با توجه به مباحث گذشته, روايات مشهور مخالف كتاب نيست تا روايت سكوني به دليل موافقت با كتاب بر روايات مشهور ترجيح داده شود.

اجماعي كه فقهايي از جمله صاحب جواهر و صاحب رياض ادعا كرده‌اند, با توجه به عبارت محقق اردبيلي, سست و قابل نقض است. زيرا وي در مقام استدلال بر مسئله قصاص مرد در برابر زن با پرداخت نصف ديه مرد مي‌نويسد: «كأن دليله الاجماع و الأخبار» كه بيانگر عدم جزم وي به حكم معروف در اين مسئله به دليل عدم جزم به اخبار و اجماع است.[30]

اول اين كه محقق اردبيلي نيز با ديگر فقهاي شيعه در اين مسئله اتحاد نظر دارد و به روايات حلبي, عبدالله بن مسكان و عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) كه بيان شد, استناد نموده است و به نصف بودن ديه نفس زن نسبت به ديه نفس مرد نظر مي‌دهد و بر اين باور است كه قصاص مرد در برابر زن, مشروط به پرداخت نصف ديه مرد است و مدعي است كه نظريه‌اي مخالف نظريه مشهور نقل نشده است.[31] دوم اين كه اولين عباراتي كه از ايشان نقل شده است, در مسئله مورد بحث نيست؛ بلكه مربوط به ديه طفلي است كه يكي از والدينش مسلمان باشد يا قبل از بلوغ او مسلمان شود.[32] عبارت دوم نيز بيانگر ترديد در حكم مسئله نيست؛ همان‌طوري كه خودش ترديد نكرده است و ديگران نيز چنين برداشتي نداشته‌اند. سوم اين كه براي پي بردن به اجماعي بودن يا نبودن حكم اين مسئله بين فقها, لزومي ندارد كه به اين گونه عبارات تمسك شود؛ بلكه مي‌توان با اندكي تحقيق و تأمل در متون فقهي به پاسخ اين پرسش رسيد.

برخي بر اين باورند كه ديه از احكام امضايي اسلام و متأثر از اوضاع و احوال خاص زمان و مكان ظهور اسلام است. از اين رو منافاتي ندارد كه همگام با تغييرها و تحول درخواست و اراده مردم و مطابق با اوضاع و احوال و مقتضيات زمان و مكان, در قصاص مرد در برابر زن و ميزان ديه زن تجديدنظر شود.[33]
بايد توجه داشت كه اسلام فقط آن دسته از قوانيني را كه از مبناي عقلايي و قابليت بقا بهره‌مند بود و مي‌توانست با اصلاحاتي در تسهيل و سامان دادن امور اجتماعي مردم نقش مؤثر داشته باشد, پذيرفت. قصاص و ديه از اين قبيل مقررات است؛ از اين رو هيچ ملازم‌هاي بين امضايي بودن يك حكم و عدم ثبات و دوام آن وجود ندارد؛ بلكه حكم مورد امضا مانند احكام تأسيسي, مشمول حديث «حلال دين محمد تا روز قيامت حلال و حرام آن تا روز قيامت حرام است»[34] مي‌باشد؛ در غير اين صورت هيچ‌گاه چنين حكمي به طور مطلق امضا نمي‌شد.
نكته قابل توجه در اين باره اين است كه مقررات قصاص و دية زن و مرد در نظام حقوق اسلامي با ديگر مقررات موجود در اين نظام ارتباط وثيق دارد و كامل كننده يكديگر هستند و تغيير برخي از اين مقررات, موجب ناهماهنگي در اين نظام حقوقي مي‌شود. زيرا در نظام حقوقي اسلام مسئوليت اقتصادي خانواده به عهده مرد است و مشروط نمودن قصاص مرد در برابر زن به پرداخت نصف ديه مرد يا تعيين ديه زن به ميزان نصف ديه مرد, در ارتباط كامل با اين مسئله است.

به نظر مي‌رسد اگر تفاوت بين زن و مرد در قصاص و ديه به دليل مسئوليت فرد در تأمين نيازهاي اقتصادي خانواده و سرپرستي آن است, بايد درباره زنان شاغلي كه درآمد خود را در اداره زندگي مشترك هزينه مي‌كنند, به ويژه زناني كه سرپرستي خانواده را عهده‌دار هستند, تجديدنظر نمود.
پرسشي كه به ذهن متبادر مي‌شود اين است كه وظيفه ما در مقابل واقعيات اجتماعي چيست؟ زماني كه زن سرپرست خانواده‌اي توسط مردي به طور فجيع كشته مي‌شود و احساسات عمومي شديداً جريحه‌دار مي‌گردد و خانواده مقتول نيز توانايي پرداخت نصف ديه قاتل را ندارد, راه چاره كدام است. فقها بر اين نكته متفق‌اند كه بيت‌المال مُعدّ مصالح مسلمانان است[35] و مواردي چون اداره امور خانواده‌هاي بي‌سرپرست يا خانواده‌هايي كه سرپرست آنها از كار افتاده است يا پرداخت فاضل ديه براي قصاص مرد در برابر زن در وضعيت مذكور, از مصالح مسلمانان و جامعه اسلامي به شمار مي‌رود. چرا كه در غير اين صورت نظم و امنيت جامعه اسلامي مختل مي‌گردد و نظام اسلامي ناكارآمد جلوه مي‌كند. از اين رو حكومت اسلامي در اين گونه موارد وظيفه دارد با اختيارات خود, مشكل را از پيش روي جامعه بردارد و از بيت‌المال براي اداره امور خانواده‌هاي بي‌سرپرست يا داراي سرپرست ازكار افتاده و مواردي از اين قبيل هزينه كند تا زن مجبور به تحمل مشقت تأمين هزينه زندگي خانوادگي نشود يا با پرداخت فاضل ديه از بيت‌المال, زمينه اجراي قصاص مرد قاتل را فراهم سازد تا احساسات عمومي بويژه خانواده مقتول, التيام و تسكين يابد و احياناً جلوي سوء استفاده از اين حكم شرعي گرفته شود و نظم و امنيت به جامعه بازگردد.[36] چنان كه تني چند از فقيهان معاصر[37] فتوا داده‌اند كه حكومت در صورت اقتضاي مصلحت, مي‌تواند فاضل ديه زن را از بيت‌المال بپردازد تا زمينه قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول فراهم گردد.

با توجه به مباحث مطرح شده در بحث قصاص مرد در برابر زن و فتواي چهارتن از مراجع فعلي مبني بر جواز پرداخت فاضل ديه زن از بيت‌المال در صورت وجود مصلحت براي فراهم شدن زمينه قصاص, پيشنهاد مي‌گردد كه تبصره‌اي توسط قانون‌گزار ذيل ماده دويست و نه قانون مجازات اسلامي بدين شرح اضافه شود: «چنانچه مصلحت مقتضي قصاص قاتل باشد, ليكن ولي مقتول توان پرداخت فاضل ديه را نداشته باشد, فاضل ديه از بيت‌المال پرداخت گردد.»

1. در روايات مربوط به ديه زن و مرد, علت و فلسفه نصف بودن ديه زن در مقايسه با مرد ذكر نشده است و آنچه كه توسط انديشمندان اسلامي در اين زمينه بيان شده است,‌ اشاره به يكي از حكمت‌هايي است كه مي‌توان براي اين حكم در نظر گرفت. به هر حال آنچه مهم است اين است كه ديه اساساً بهاي جان انسان نيست و ديه قيمت و ارزش يك انسان نيست تا كساني اشكال كنند كه اسلام قيمت جانِ زن را نصف مرد قرار داده است؛ بلكه ديه صرفاً جبران خسارت مادي است كه به شخص وارد مي شود و اصلاً ارتباطي به ارزش‌گزاري نسبت به شخصيت و جانِ انسان ندارد. اگر قرار بود ديه, قيمت جان انسان‌ها باشد, مي‌بايست ديه عالم و جاهل و انسان‌هاي كارآمد و مفيد با انسان‌هاي غير مفيد, متفاوت باشد, در حالي كه چنين نيست.
2. يكي از دلايلي كه در دفاع از برابري ديه زن و مرد مطرح مي‌شود, تغيير موقعيت زنان و ايفاي نقش آنان در تأمين اقتصاد خانواده است. ليكن اين سخن با اشكال اساسي مواجه است. اول آنكه مرد هم در غالب خانواده‌ها تأمين كننده اصلي نفقه خانواده است و قانون هميشه متناسب با غالب جامعه, جعل و تشريع مي‌شود. دوم آنكه در مواردي هم كه زنان در تأمين معاش خانواده ايفاي نقش مي‌كنند, باز هم وظيفه‌اي قانوني‌ بر عهده ندارند و مرد مسئول و پاسخگو در اين زمينه است؛ يعني قانون, مرد را مسئول معاش خانواده مي‌داند.
3. از مجموع نظام حقوقي اسلام مي‌توان فهميد كه جهت‌گيري‌هاي اسلام اساساً در راستاي آن است كه فشار تأمين معاش خانواده بر عهده زنان نباشد تا آنان به راحتي و بدون دغدغه خاطر و بدون تحمل فشار روحي و جسمي از ناحيه كار و اشتغال ـ البته به جز در موارد ضروري كه نياز جامعه اسلامي ايجاب مي‌كند ـ به ايفاي نقش مهم مادري و همسري بپردازند و كانون خانواده و در نتيجه جامعه را از آثار معنوي حضور خويش بهره‌مند سازند. از همين رو سياست‌هاي كلان جامعه از سوي نظام اسلامي بايستي به گونه‌اي تنظيم گردد كه زنان ناچار نباشند براي حل مشكلات اقتصادي خانواده, فشار مضاعفي را تحمل كنند و كارآمدي آنان در خانواده كاهش يابد.

«وَالَّذينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ الاّ اَنْفُسَهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شهاداتٍ بِاللّه‏ِ اِنَّهُ لَمِنَ الصادِقينَ وَالْخامِسةُ أَنَّ لَعْنَةَ اللّه‏ِ عَلَيْهِ اِنْ كانَ مِنَ الْكاذِبينَ وَ يَدْرَؤُ عَنْها العذابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهاداتٍ بِاللّه‏ِ اِنَّهُ لَمِنَ الْكاذبينَ وَ الْخامِسةُ أَنَّ غَضَبَ اللّه‏ِ عَلَيْها اِنْ كانَ مِنَ الْصادِقينَ وَ لَوْلا فَضْلُ اللّه‏ِ عَلَيْكُمْ وَ رَحْمَتُهُ وَ أَنَّ اللّه‏َ تَوّابٌ رَحيمٌ.»«آيات 6 ـ 10»
دو آيه گذشته در باره كيفر كساني بود كه مرتكب قذف شده و به ديگران نسبت نارواي زنا مي‏دهند و بر مدّعاي خود چهار شاهد نمي‏آورند. اينان هشتاد ضربه تازيانه مي‏خورند، شهادتشان ديگر پذيرفته نيست و افرادي فاسقند مگر اينكه توبه كنند و اصلاح گذشته نمايند. اين حكمي كلي است كه عموميت آن شامل زن و شوهر نيز مي‏شود ولي در آياتي كه اينك مورد بحث است به خاطر روابط خاص ميان زن و شوهر، حكم ويژه‏اي در باره متهم ساختن زن توسط شوهر آمده است كه شرح آن را در پي خواهيم آورد.

حفظ حرمت افراد جامعه و تقويت مناسبات اجتماعي و جوّ اعتماد و امنيّت، مصلحت بزرگي است كه دو آيه قبل در تأكيد بر جنبه‏اي از آن بود. بر اين اساس هيچ كس در جامعه نمي‏تواند بدون دليل قابل ارائه به محكمه، به ديگري نسبت ناروا دهد و حيثيت اجتماعي او را لكه‏دار نمايد حتي اگر به آنچه مي‏گويد يا مي‏نويسد شخصا اطمينان داشته باشد. افراد جامعه در هر موقعيتي كه هستند بايد علاوه بر امنيت جاني و مالي، نسبت به آبرو و حيثيت اجتماعي و انساني خويش نيز از امنيت برخوردار باشند. از طرف ديگر، جامعه در درون خود نهاد كوچكي را به عنوان طبيعي‏ترين، تاريخي‏ترين و در عين حال، گسترده‏ترين نهادهاي جامعه بشري دارا است و آن عبارت از نهاد خانواده است. اين نهاد اساسي نيز نيازمند امنيت همه جانبه است. رابطه تنگاتنگ و مناسبات نزديك اعضاي آن، بويژه دو ركن اصلي، يعني زن و شوهر، ضرورت وجود فضاي اعتماد و اطمينان متقابل و حفظ مرزهاي الزامي و تعهدآور را دوچندان مي‏كند. هر گونه خدشه‏اي در روابط اعتمادآميز ميان زن و شوهر و به هم خوردن مناسبات سالم آنان، عرصه زندگي را تنگ مي‏كند و آثار منفي زيادي در فضاي خانواده و جامعه بر جاي مي‏گذارد. پاكدامني زن و شوهر و اعتماد متقابل در اين خصوص، يكي از اساسي‏ترين ضرورتهاي اين نهاد مقدس است. اين امر در خصوص زنان با توجه به شرايط ويژه‏اي كه از منظر تكويني و شرعي دارند، ضرورتي دو چندان مي‏يابد و خدشه به آن تبعات ناگوارتري را بر جاي مي‏گذارد.
روابط درون خانوادگي ميان زن و شوهر و شرايط و موقعيت ويژه‏اي كه زن از اين نظر نسبت به همسر خويش دارد، واقعيت ديگري را در مقايسه با روابط و مناسبات افراد در جامعه پيش روي مي‏نهد. واقعيتي كه شوهر با توجه به شرايط ويژه‏اي كه دارد نمي‏تواند آن را ناديده بگيرد و نه تنها وضعيت كنوني او را دچار دگرگوني اساسي مي‏كند بلكه امنيت ادامه زندگي و اعتماد او را از ميان مي‏برد. آگاهي از زوال پاكدامني همسر و شكسته شدن مرز عفت، آگاهي از واقعيتي خواهد بود كه مستقيما به زندگي او مربوط است، هم در روابط زناشويي و هم نسبت به فرزندي كه احتمالاً به دنبال خواهد آمد.
از طرف ديگر، ورود به زندگي شخصي ديگران و آگاهي از مناسبات و روابط شخصي و خصوصي افراد، موضوعي نيست كه براي بيشتر افراد امكان داشته باشد. بنابراين، ادّعاي ارتكاب اعمالي چون زنا، متوقف بر اثبات شرعي آن است اما آگاهي مرد از آنچه در خانه و خانواده‏اش مي‏گذرد امري غريب و دور از دسترس نيست و پذيرش ادّعاي او امري آسانتر است.
مفاد آيات گذشته اين بود كه هر كس به ديگري تهمت زنا بزند و چهار شاهد نياورد مستحق عقوبتهاي يادشده مي‏باشد. روشن است كه اقامه چهار شاهد با توجه به خصوصياتي كه در شهود و نحوه شهادت، از نظر فقهي معتبر است، كار آساني نيست و بسيار به ندرت اتفاق مي‏افتد. الزام شوهر به اقامه شاهد و منحصر ساختن راه نجات از كيفر قذف، و يا منحصر ساختن نفي فرزند از خويش به آن، او را در وضعيتي غير قابل تحمل قرار خواهد داد. شوهر از يك سو مي‏داند چنين جرم بزرگي صورت گرفته است و يا مي‏داند اين فرزند از او نيست. از سوي ديگر، شاهدي نيز بر اين واقعيت ندارد تا در دادگاه اثبات كند. ادامه اين وضعيت نيز براي او ناگوار است. طلاق دادن نيز اگر مشكل ادامه زندگي با چنين همسري را حل كند اما مشكل انتساب اين فرزند به او را حل نخواهد كرد. اين است كه آيات مورد بحث، به عنوان تبصره‏اي بر دو آيه قبل و به عنوان استثنايي نسبت به كيفر قذف، راه حل ديگري را ارائه مي‏دهد كه همان موضوع «لعان» است. لعان كه به معناي لعن و نفرين متقابل است، در واقع وجدان ديني زن و شوهر را كاملاً در مقابل يكديگر قرار مي‏دهد و به محاكمه مي‏كشاند. ايستادگي هر دو طرف براي اجراي لعان، چنان كه به تفصيل خواهد آمد، هر چند باعث مي‏شود كيفري متوجه هيچ يك از آن دو نگردد؛ نه مرد كيفر قذف داشته باشد و نه زن عقوبت زنا را بكشد ولي آثار وضعي ديگري را دارد كه خواهد آمد. لعان راه‏حلي عادلانه است كه هم مايه رحمت و راه نجات از آن زندگي است؛ هم باعث مي‏شود شوهر مجبور نباشد آن شرايط را تحمل كند و هم زن اگر واقعا بي‏گناه است راه نجاتي براي او باشد؛ نجات از اتهام زنا و نجات از كيفر آن، كه چه بسا سنگسار كردن باشد. اين چنين است كه به عنوان «فضل» و «رحمت» الهي از آن ياد شده است.
بنابراين روح حاكم بر مسأله «لعان» عبارت از ارجاع به وجدان ديني و نهاد مذهبي آنان و كمك گرفتن از ايمان و باورهاي ديني زن و شوهر است؛ همانند سوگند خوردن در دعاوي حقوقي توسط «منكر»، اگر «مدّعي» نتواند ادّعاي خويش را ثابت نمايد.
افراد جامعه در هر موقعيتي كه هستند بايد علاوه بر امنيت جاني و مالي، نسبت به آبرو و حيثيت اجتماعي و انساني خويش نيز از امنيت برخوردار باشند.

«وَ الَّذينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهداء إلاّ أنْفُسَهُمْ فَشهادةُ أَحَدِهِمْ أربعُ شهاداتٍ باللّه‏ِ إنّه لَمِنَ الصّادِقينَ و الخامسةُ أنّ لعنة اللّه‏ِ عليه إنْ كانَ مِنَ الكاذِبينَ»
مراسم لعان با شرايطي كه در فقه آمده است تنها در دادگاه و در حضور و توسط قاضي و حاكم شرع قابل اجرا مي‏باشد و رسميت دارد. شوهر با اتّهامي كه به همسر خويش مبني بر ارتكاب زنا وارد مي‏كند و يا فرزندي را كه از همسرش متولد شده از خود نمي‏داند و آن را از خود نفي مي‏كند، در واقع خود را در معرض كيفر قذف قرار داده است. او همسرش را متهم به زنا كرده است. اگر نتواند ثابت كند بر اساس آيات قبلي، مستحق هشتاد ضربه شلاّق خواهد بود. چنان كه اثبات ارتكاب زنا توسط همسر نيز موجب شلاّق يا رجم (سنگسار) خواهد شد. لذا مراسم لعان از دو قسمت تشكيل شده است: بخش نخست مربوط به شوهر است و او چون مدعي است بايد آغازگر اجراي لعان نيز باشد. دو آيه مذكور اين بخش را بيان مي‏كند.
بر اساس دو آيه قبل كه حكم كلي «قذف» را بيان مي‏كرد شخصي كه ديگري را متهم به ارتكاب زنا كند بايد چهار شاهد بر گفته خود بياورد. در لعان، جايگزين چهار شاهد، چهار بار سوگند به خداوند است كه او در گفته خويش صادق است. بنابراين، هر بار سوگند او در حكم اقامه يك شاهد مي‏باشد. بنابراين او چهار بار در حضور حاكم شرع و با شرايط و فضايي خاص، خداوند را شاهد مي‏گيرد كه در ادّعاي خويش «صادق» است. در جهت تكميل و تحكيم اين سوگند و تحريك كامل وجدان ديني و انساني اين شخص، بايد در پنجمين بار، اين جمله را نيز بر زبان آورد كه «لعنت خداوند بر من اگر جزء دروغگويان باشم».
آنچه مربوط به شوهر مي‏باشد همين مقدار است و تنها با گفتن كامل اين پنج جمله، از كيفر تهمت يعني هشتاد ضربه تازيانه رهايي مي‏يابد، ولي روشن است كه رهايي او از كيفر يادشده به معناي اثبات قطعي جرم زن نمي‏باشد و از اين نظر، هنوز چيزي به صورت قطعي ثابت نشده است. فقط شوهر را از استحقاق كيفر قذف و تهمت نجات مي‏دهد و زن را در معرض كيفر قرار مي‏دهد. مفاد دو آيه ياد شده اين است كه «شوهراني كه به همسران خويش نسبت زنا مي‏دهند و جز خودشان، شهودي ديگر ندارند، راه شهادت دادن شوهر به اين است كه چهار بار خداوند را گواه بگيرد كه راستگو است و پنجمين بار لعنت و نفرين خداوند را بر خود فرستد كه اگر دروغگو باشد.» مرد اگر در اين نسبت ناروايي كه داده است صادق باشد طبيعي است كه وجدانا در اجراي آنچه در اين بخش وظيفه او است مشكلي ندارد و با آرامش خاطر جملات ياد شده را بر زبان خواهد آورد. ولي اگر مي‏داند كه تهمتي ناجوانمردانه است و يا بر اساس احتمال و سوءظن و برخي حدس‏زدنها و نتيجه‏گيريهايي است كه گماني بيش نيست،
رابطه تنگاتنگ و مناسبات نزديك اعضاي خانواده، بويژه دو ركن اصلي، يعني زن و شوهر، ضرورت وجود فضاي اعتماد و اطمينان متقابل و حفظ مرزهاي الزامي و تعهدآور را دوچندان مي‏كند.
حتي اگر گمان و حدسي قوي باشد، طبعا به تناسب وجدان ديني و نهاد انساني كه دارد، از يك سو خود را مواجه با كيفر بزرگ اخروي و دچار شدن به لعن و نفرين الهي مي‏بيند و از سوي ديگر گرفتار آمدن به كيفر قذف كه چيزي جز هشتاد ضربه شلاّق و برخي محروميتها نيست و در مقايسه با سوگند دروغ و لعنت ابدي و گناه اتهام ناروا، كيفري بسيار اندك است. چنين صحنه‏اي براي زن نيز به وجود خواهد آمد و وجدان ديني و نهاد انساني او اين گونه به محاكمه كشيده خواهد شد. دو آيه بعدي، بخش دوم را كه مربوط به زن مي‏باشد بيان كرده است.
«وَ يَدْرَءُ عَنها العذابَ أنْ تَشْهَدَ أرْبَعَ شهاداتٍ بِاللّه‏ِ اِنَّه لَمِنَ الْكاذِبينَ وَ الخامسةُ أنّ غَضَبَ اللّه‏ِ عليها اِنْ كانَ مِنَ الصادِقينَ».
با اجراي بخش نخست توسط شوهر كه مدعي وقوع جرم مي‏باشد، زن در معرض كيفر زنا قرار مي‏گيرد. او يكي از اين دو راه را در پيش رو دارد؛ يا از اجراي اين بخش كه مربوط به او است امتناع كند كه به معناي پذيرش اتهام و اثبات آن خواهد بود، و يا حاضر به اجراي آن شود؛ كه در اين صورت از كيفر زنا نجات خواهد يافت. اين است كه بخش دوم با تعبير «وَ يَدْرَءُ عنها العذابَ» شروع شده است. يعني پس از اتمام بخش اول كه زن در معرض كيفر زنا قرار مي‏گيرد، تنها اجراي بخش دوم است كه كيفر را از او «دفع» مي‏كند. «يَدْرءُ» از ريشه «درء» به معناي «دفع» است. يعني كيفر زنا (شلاق‏يا سنگسار) از زن، اين گونه دفع مي‏شود كه او چهار بار خداوند را شاهد بگيرد كه مرد دروغ مي‏گويد و پنجمين بار، با بياني خاص، خشم و غضب خداوند را اگر شوهرش در اين ادّعا راستگو باشد متوجه خود كند.
از نقطه نظر ادبي، «فاعل» در جمله «يدرءُ» عبارت از جملات «أن تشهد باللّه‏» و ادامه آن است. يعني اين شهادت و نفرين خاص است كه او را از كيفر مي‏رهاند.
ملاحظه مي‏شود كه زن نيز همانند مرد، نخست چهار بار خداوند را شاهد مي‏گيرد و در بار پنجم، نفريني را متوجه خويش مي‏سازد؛ با اين تفاوت كه شهادتهاي ياد شده ناظر به همان ادّعاي شوهر است. يعني زن نمي‏گويد: خدا را شاهد مي‏گيرم كه من راستگويم، بلكه خدا را شاهد مي‏گيرد كه شوهرش در اين ادّعا دروغگو است. يعني سوگند او مستقيما متوجه «ادّعاي» شوهر است و نه «انكار» خود چرا كه ادّعا از ناحيه شوهر است؛ البته لازمه آن، صدق انكار او نيز مي‏باشد.
از طرف ديگر، مرد در بار پنجم «لعن» خداوند را بر خود مي‏خرد ولي زن «غضب» الهي را متوجه خود مي‏كند. «لعنت» به معناي دوري از رحمت است اما «غضب»، موضوعي بالاتر و مستلزم كيفري شديدتر از محروم ماندن از رحمت مي‏باشد. بنابراين، در بخش دوم كه مربوط به زن مي‏باشد، شدت بيشتري اعمال شده است و اين خود مي‏تواند ناظر به نكاتي باشد، از جمله اينكه، زن تا پيش از اجراي بخش نخست توسط شوهر تنها مواجه با يك اتهامي شده بود كه نه تنها مسؤوليتي متوجه او نمي‏ساخت بلكه مي‏توانست «شاكي» نيز باشد و بر عهده شوهر بود كه ثابت كند و الاّ مستحق عقوبت بود ولي اينك با اجراي بخش نخست، زن مواجه با يك اتهام جدي و در معرض كيفر مي‏باشد. در چنين شرايطي اگر او خود را بي‏گناه مي‏داند بيشتر نيازمند دفع اتهام از خويش و شدت به خرج دادن در رفع تهمت مي‏باشد. از طرف ديگر اگر او واقعا مجرم باشد و شوهر در ادعاي خويش و سوگندهايي كه خورده صادق باشد، آمادگي زن براي اجراي بخش دوم و ردّ ادّعاي شوهر، علاوه بر اينكه امري خلاف واقع است به معناي دروغگو معرفي كردن شوهر در ادعاي خويش نيز مي‏باشد. علاوه اينكه با توجه به كيفر سنگين‏تري كه ارتكاب زنا دارد بويژه اگر به مرحله حكم سنگسار كردن برسد، انگيزه بيشتري را جهت خلاف‏گويي و نپذيرفتن جرم ايجاد خواهد نمود. اين است كه از عامل قوي‏تري براي تحريك وجدان ديني زن و ايجاد شرايط روحي دشوارتر، نام برده شده است.
بنابراين، با اجراي بخش نخست توسط شوهر، زن به صورت تعليقي در معرض كيفر قرار خواهد گرفت. اگر حاضر به اجراي لعان به گونه ياد شده گرديد، جرمي براي او ثابت نمي‏شود و در نتيجه كيفري نخواهد داشت و الاّ محكوم به كيفر زنا خواهد شد. از نقطه نظر فقهي، اجراي لعان به صورت كامل، آثاري را به دنبال خواهد داشت كه در ادامه خواهد آمد.
«وَ لَوْلا فَضْلُ اللّه‏ِ عليكم وَ رَحْمَتُهُ وَ أَنَّ اللّه‏َ توّابٌ رحيمٌ»
در پايان اين بخش از آيات كه احكام آن چيزي جز لطف الهي و فضل گسترده او نيست، و چيزي جز توبه‏پذيري و رحمت و مهرباني خداوند كريم نيست، در اين آيه شريفه، به مسلمانان گوشزد مي‏شود كه اينها را همه از لطف و رحمت او بدانند، كه اگر اين لطف نبود دچار جهالت و هلاكت مي‏گشتند.
از نظر ادبي كلمه «لولا» براي بيان معنايي همانند مفاد جملات شرطيه آمده است و بديهي است كه جمله شرطيه، نيازمند «جواب» است ولي در اين آيه، فقط جمله شرط آمده و جوابي براي آن ذكر نشده است؛ به اين بيان كه «اگر فضل و رحمت الهي بر شما نبود و اگر اين نبود كه خداوند توبه‏پذير و مهربان است»، ولي نتيجه و جوابي براي اين بيان ناتمام ذكر نشده است. البته حذف فعل شرط يا جواب شرط و يا حتي حذف هر دو و اكتفاء به ادات و كلمات شرطي، از نظر ادبي، امري معمول است و همواره در محاورات روزمره صورت مي‏گيرد ولي مهم پي بردن به جمله محذوف و علت حذف است.
در اين آيه شريفه، علت حذف مي‏تواند وضوح مطلب و امكان پي بردن به آن به قرينه جملات موجود باشد. چنان كه مي‏تواند به انگيزه تفخيم و بزرگداشت و ايجاد ابّهت و جلب توجه بيشتر در كلام باشد، چرا كه اين گونه سخن گفتن، موجب انديشه بيشتر و
روح حاكم بر مسأله «لعان» عبارت از ارجاع به
وجدان ديني و نهاد مذهبي و كمك گرفتن از ايمان و باورهاي ديني زن و شوهر است.
گسترش مطلب و راهيابي احتمالات و موضوعات متعدد در ذهن مي‏شود. درست همانند كسي كه طيّ صحبت در باره موضوعي، به انگيزه عظمت‏بخشي به مطلب و يا تهديد كردن، مثلاً به اين جمله ناتمام بسنده مي‏كند كه «اگر شرايط اجازه مي‏داد» و يا «اگر تو فرزند فلاني نبودي» ولي تصريح به جواب نمي‏كند و آن را به فهم و ذهن مخاطب موكول مي‏نمايد. به هر حال، علامه طباطبايي در تفسير ارزشمند خويش، با توجه به قيدها و نكاتي كه در آيه يادشده، در بيان شرط آمده است، جواب حذف شده مورد بحث را اين گونه برشمرده است:
«اگر اين فضل و رحمت و توبه‏پذيري و حكمت الهي نسبت به شما نبود، آنچه را كه اين اوصاف و افعال الهي از شما دور كرده‏اند به سراغتان مي‏آمد. نتيجه اينكه مفاد آيه با توجه به قيودي كه در شرط آمده است چنين مي‏شود: اگر آنچه را خداوند از نعمت دين و پذيرش توبه گنهكاران و وضع احكام براي نظم امور زندگي، بر شما ارزاني داشته است، نبود، دچار بدبختي مي‏شديد و نافرماني و اشتباه، شما را به هلاكت مي‏افكند و نظام زندگي‏اتان به علت ناداني از هم مي‏پاشيد.»(1)

چنان كه اشاره شد اگر مرد از اجراي لعان امتناع ورزد به اين معناست كه به همسر خويش تهمت زده است و مستحق كيفر قذف مي‏باشد، و اگر زن پس از اجراي لعان توسط مرد، از انجام آن امتناع كند به معناي پذيرش اتهام خواهد بود و حدّ زنا بر او جاري مي‏شود، و اگر هر دو آن را به انجام رسانند جرمي ثابت نخواهد شد ولي آثار ديگري بر آن مترتب مي‏شود.
توضيح اينكه: ايراد اتهام از جانب شوهر دو گونه است. گاه تنها او را متهم به زنا مي‏كند و گاه فرزندي را كه از همسرش متولد شده و طبق ظاهر و در چارچوب روابط همسري، متعلق به شوهر مي‏باشد از خود نفي مي‏كند و آن را فرزند خود نمي‏داند. ايراد اتهام به هر يك از دو گونه ياد شده زمينه اجراي لعان را به وجود مي‏آورد. با انجام لعان، در صورتي كه فقط شوهر، همسر خود را متهم به زنا كرده است و فرزندي را از خود نفي نمي‏كند، آن دو، خود به خود، بدون اجراي صيغه طلاق، بلافاصله از يكديگر جدا مي‏شوند و رابطه همسري براي هميشه از ميان مي‏رود و آن دو براي ابد بر يكديگر حرام مي‏گردند و در واقع انجام لعان، جايگزين صيغه طلاق مي‏شود و زن و شوهر را براي هميشه از يكديگر جدا مي‏كند و ديگر هيچ گاه حق ازدواج مجدد با يكديگر ندارند. ولي اگر شوهر فرزند را از آن خود نمي‏داند، علاوه بر اينكه آنان براي هميشه از يكديگر جدا مي‏شوند، فرزند نيز رسما از پدر جدا مي‏شود و تنها به مادر ملحق مي‏گردد؛ به اين معنا كه از نظر رسمي و اجتماعي و آثار حقوقي، اين فرزند مشروعي خواهد بود كه فقط داراي مادر است و هيچ رابطه‏اي با پدر و خويشان پدري ندارد و با آنان كاملاً بيگانه خواهد بود. در نتيجه اگر دختر باشد با اين مرد محرم نخواهد بود و از يكديگر نيز ارث نمي‏برند ولي از نظر رابطه اجتماعي و حقوقي و نسبي با مادرش هيچ تغييري ايجاد نمي‏شود و فرزند مشروع مادر است و از يكديگر ارث مي‏برند.
مراسم لعان با شرايطي كه در فقه آمده است تنها در دادگاه و در حضور و توسط قاضي و حاكم شرع قابل اجرا مي‏باشد و رسميت دارد.
روشن است كه همه اين آثار، اعم از سقوط كيفر و آثار حقوقي يادشده، بر اساس ظاهر قضيه و به دنبال انجام لعان است. يعني اينها آثار و احكام قضايي و در جهت فصل خصومت و حلّ ظاهري قضيه است؛ همانند ساير احكام قضايي ولي واقعيت امر و متن واقع، امري است كه با اين مراسم و احكام تغييري نمي‏كند و هر يك از زن و مرد وجدانا خود مي‏دانند كه واقعيت امر چيست و آنچه در ظاهر صورت گرفته و آثاري كه بار مي‏شود با واقع نيز منطبق است يا نه؟ و آيا آنان برخلاف وجدان ديني خويش چيزي بر زبان آورده‏اند يا نه؟
از نظر فقهي، انجام لعان مسائل ديگري را نيز در پي دارد كه از حوصله اين بحث بيرون است و براي آگاهي از آن بايد به متون فقهي مراجعه كرد.

1ـ همان گونه كه اشاره شد شوهر به مجرد احتمال يا سوءظن نمي‏تواند به همسر خويش نسبت ناروا بدهد. بلكه حتي با شايع شدن در جامعه يا گزارش افراد مورد وثوق نيز نمي‏تواند چنين نسبتي بدهد. تنها با يقين به ارتكاب جرم است كه مي‏تواند همسر خويش را متهم به زنا كند و البته اين به معناي پذيرش ادعاي او نخواهد بود؛ مگر اينكه زن اعتراف كند و الاّ بايد حاضر به انجام لعان شود و در صورت امتناع از آن، مستحق حدّ قذف خواهد شد، حتي اگر شخصا و وجدانا خودش يقين به ارتكاب جرم توسط زن داشته باشد. اجراي لعان در خصوص اتهام زنا نيز مشروط به اين است كه شوهر ادعا كند خودش شاهد وقوع جرم بوده است ولي شاهدي بر آن ندارد، و الاّ اگر ايراد اتهام بدون ادعاي مشاهده باشد و يا از جانب شوهري نابينا صورت گيرد جايي براي جريان لعان نيست و با نبود شاهد لازم، حدّ قذف بر شوهر جاري خواهد شد.
2ـ نكته قابل توجه در ارتباط با نكته نخست اين است كه متأسفانه برخي از شوهران و حتي گاه برخي از بستگان شوهر، دچار سوءظن به زن مي‏شوند و به صرف برخي قراين كه در بسياري موارد نيز چيزي جز يك توهم و يا سوءتفاهم نيست، به راحتي ديگري را متهم به خيانت و روابط نامشروع مي‏كنند و اين گناهي بس بزرگ است. برخي شوهران به خاطر حالات روحي خاص خويش و برخي حساسيتهاي بيجايي كه نشان مي‏دهند و نيز برخي محدوديتهاي غير منطقي و همراه با افراطي كه نسبت به همسر خويش ايجاد مي‏كنند زمينه سوءظن و ايراد اتهام را تقويت مي‏نمايند و گاه تنها بر اساس توهمات و گمانه‏زني‏هاي خويش، معتقد به خيانت و جرم همسر خود مي‏شوند و بسيار ناشايسته‏تر اينكه اين توهم و اعتقاد واهي را بر زبان مي‏آورند و عملاً به آن ترتيب اثر مي‏دهند. طلاق با همه نفرتي كه نسبت به آن وجود دارد به هر حال راه حلي شرعي و عقلايي است كه چاره‏ساز زندگي مشتركي است كه به صورتي غيرقابل تحمل درآمده است اما ايراد اتهام زنا و رابطه نامشروع، راهي نيست كه به سادگي بتوان آن را پيمود. سوءظن و اعتقاد واهي نسبت به خيانت همسر ممكن است شوهر را وادار به جدايي از همسر خويش و طلاق نمايد اما به هيچ وجه مجاز نيست او را متهم به رابطه نامشروع كند و يا خود رأسا بر اساس گمان يا اطمينان خويش اقدام به مجازات همسر نمايد.
3ـ در نفي فرزند نيز تا مادامي كه امكان انتساب فرزند به اين شوهر باشد او حق ندارد و براي او جايز نيست كه فرزند را از خود نداند، حتي اگر همسر او «مرتكب» زنا شده باشد؛ چه رسد به اينكه فقط «متهم» به زنا شده باشد. البته اگر مي‏داند كه فرزند از او نيست از اين جهت كه شرايط فقهي الحاق فرزند تحقق نيافته است، در اين صورت نه تنها جايز است بلكه بر او واجب است حتي از راه انجام لعان، انتساب فرزند را به خود منتفي كند تا آثار پدر و فرزندي بر آن دو جاري نگردد. لازم به ذكر است كه صرف منتفي شمردن فرزند از پدر، به معناي نامشروع بودن فرزند نيست و هر چند بر او لازم است كه رسما اعلام كند كه فرزند از او نيست ولي نمي‏تواند همسرش را متهم به زنا كند چرا كه ممكن است پيدايش اين فرزند مثلاً به دنبال يك رابطه اشتباه‏آميز صورت گرفته باشد. در نفي فرزند، فرقي ميان فرزندي كه متولد شده و يا هنوز متولد نشده و در رحم مادر است نيست و نيز اگر قبلاً به گونه‏اي او را به فرزندي پذيرفته ولو كنايتا، ديگر نمي‏تواند او را منتسب به خود نداند.
اگر مرد از اجراي لعان امتناع ورزد به اين معناست كه به همسر خويش تهمت زده است و مستحق كيفر قذف مي‏باشد، و اگر زن پس از اجراي لعان توسط مرد، از انجام آن امتناع كند به معناي پذيرش اتهام خواهد بود و حدّ زنا بر او جاري مي‏شود، و اگر هر دو آن را به انجام رسانند جرمي ثابت نخواهد شد ولي آثار ديگري بر آن مترتب مي‏شود.
4ـ يكي از شرايط انجام لعان اين است كه شوهر قبلاً با همسر خويش آميزش نموده باشد، بنابراين اگر در دوران عقد و پيش از تحقق رابطه خاص همسري، ايراد اتّهام نمايد جايي براي اجراي لعان نيست و با فقدان بيّنه، مستحق حدّ قذف خواهد بود. چنان كه «لعان» فقط مربوط به همسري مي‏باشد كه با عقد دائمي به همسري در آمده است و شامل عقد موقت نمي‏شود.

اينك با توضيحاتي كه گذشت مي‏توانيم آيات پنج گانه مورد بحث را اين گونه ترجمه كنيم:
«و مرداني كه به همسرانشان نسبت زنا مي‏دهند و جز خودشان شهودي ندارند، هر يك بايد چهار مرتبه خداوند را به گواهي گيرد كه از راستگويان است و در مرتبه پنجم بگويد لعنت خداوند بر او اگر جزء دروغگويان باشد و زن نيز اگر چهار بار خداوند را شاهد بگيرد كه مرد جزء دروغگويان است و در پنجمين بار بگويد غضب الهي بر او باد اگر مرد جزء راستگويان باشد، اين كار كيفر زنا را از او دفع
مي‏كند و اگر فضل و رحمت خداوند بر شما نبود و اين گونه نبود كه خداوند توبه‏پذير و مهربان است

از جمله مباحث فقهی سؤال برانگیز در احکام متفاوت بین زن و مرد، مسئله گواهی است. طرح ناقص قضیه شهادت و گواهی در استراتژی فقه ژورنالیستی باعث به وجود آمدن این جنجال شده است. این مسئله تا بدان جا پیش رفته که بسیاری رویکرد غالب قرآن و فقه اسلامی را مردانه می‎انگارند تا زنانه و این خود باعث برخی کژفهمی‎ها، دگراندیشی‎های افراطی و نواندیشی‎های مخالف متون شریعت می‎گردد.
مهم‎ترین دلیل برای اثبات نابرابری شهادت زنان و مردان در قرآن، آیه ۲۸۲ سوره‌بقره است که موضوع آن قرض و دَیْن بوده و علت و فلسفه‌اختلاف را به ضلالت در ناحیه زن‎ها تعلیل کرده است. مفسران در بیان علت این ضلالت، مواردی چون کاستی عقل و حافظه، عاطفی بودن، عدم اشتغال زنان به امور تجاری و ... را بیان نموده‎اند که بیشتر بر حدس و گمان مبتنی است. آنچه در این نوشتار دنبال می‎شود، ارائه و تحلیل نظرات مفسران و صاحبنظران اسلامی در خصوص علت و فلسفه تفاوت گواهی زن و مرد است.

گواهی زن/ آیه دین/ تفاوت زن و مرد

قرآن کریم در احکام نورانی خود موضوع شهادت را مطرح نموده و به آن اثر حقوقی بخشیده است. و در این رابطه میان شهادت مردان و زنان فرق نگذاشته و بر هر دو اثر حقوقی بار کرده است.
در قرآن کریم در چهار مورد (۱ـ وصیت: مائده/ ۱۰۶؛ ۲ـ طلاق: طلاق/۲؛ ۳ـ زنا: نور/۴ و ۱۳، نساء/۱۵؛ ۴ـ دین: بقره/۲۸۲ از گواهی و تعداد شهود سخن به میان آمده که یک مورد آن به طور مشخص از گواهی زن و میزان ارزش آن صحبت ‏شده است که آیه ۲۸۲ سوره بقره می‎باشد:
(...وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِن رِّجالِکُمْ فَإِن لَّمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرَى)(بقره/۲۸۲)
«و دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حقّ) شاهد بگیرید! و اگر دو مرد نبودند، یک مرد و دو زن، از کسانى که مورد رضایت و اطمینان شما هستند، انتخاب کنید! (و این دو زن، باید با هم شاهد قرار گیرند) تا اگر یکى انحرافى یافت، دیگرى به او یادآورى کند... .»
از این آیه که طولانی‌ترین آیۀ قرآن است، سلسله‌ای از مقررات در مورد داد و ستد مالی استفاده می‌گردد. علی بن ابراهیم به سند خود از حضرت صادق۷ روایت کرده که فرمودند: «در سوره بقره ۵۰۰ حکم شرعی می‌باشد و در آیه ۲۸۲ سورۀ مذکور ۱۵ حکم است.» (بروجردی، ۱/۳۹۷)
از جمله این احکام گرفتن دو شاهد علاوه بر نوشتن و کتابت است. ظاهر آیه شریفه همچنان‌که برخی از مفسران (قرطبی، ۳/۲۹۱) و فقیهان (موسوی گلپایگانی،/۲۹۷؛ راوندی، ۱/۳۹۹) به آن اشاره کرده‌اند، این است که گواهی دو زن و یک مرد در صورتی مورد قبول واقع می‌شود که دو مرد عادل وجود نداشته باشد که در صورت وجود دو مرد، گواهی این دو مرد قبول است و گواهی دو زن و یک مرد تأثیری ندارد.
مفسران هر کدام به مسئله شهادت و تفاوت‎های بین شهادت زن و مرد از دریچه‎ای خاص نگریسته‎اند و به بیان علت اختلاف پرداخته‎اند که گاه با هم همپوشانی داشته و گاه از هم قابل تفکیک است. از آنجا که بحث گواهی زن به طور شفاف در آیه ۲۸۲ سوره بقره آمده، بسیاری از دیدگاه‎ها نیز پیرامون همین آیه شکل گرفته و در واقع تفسیر این آیه است. در ادامه ضمن اشاره به تحقیق دیدگاه‎های مفسرین، به تحلیل و ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.

برخی مفسران و اندیشمندان دینی معتقدند که حکمت و علت احکام و مقررات شرعی پنهان بوده و بندگان تنها در برابر آنها باید تسلیم محض باشند.
ابن عربی در «احکام القرآن» ذیل آیه ۲۸۲ سوره بقره و با توجه به طرح اشکالی در مورد عبارت «أن تضلّ إحداهُما فَتُذّکر أحداهُما الأُخری» می‌گوید:
«فالجواب فیه الله سبحانه شرع ما اراد و هو اعلم بالحکمه و اوفی بالمصلحه لیس ان یعلم الخلق وجوه الحکمه وانواع المصالح فی الاحکام.» (ابن عربی، ۱/۲۵۵)
«خداوند سبحان هر حکمی را که بخواهد وضع می‎کند و او خود به حکمت کار خویش و مصلحت وضع مقررات خود آگاه‌تر از همه است و ملزم نیست مردم را از حکمت و مصالح احکام آگاه نماید.»
در تفسیر «الکاشف» در پاسخ به این سؤال که چرا گواهی دو زن برابر گواهی یک مرد است، می‌گوید:
«در برابر آن پاسخ‌هایی داده شده است: ۱ـ زن از نظر عقلی ضعیف است؛ ۲ـ مزاج زن بیشتر سرد و رطوبتی است. ولی این دلیل ناتمام است، چون اگر چنین بود، باید هر سرد مزاجی ـ گرچه مرد باشدـ نصف شاهد به حساب آید و هر گرم مزاجی ـ گرچه زن باشدـ یک شاهد محسوب شود. ۳ـ بهترین نظریه ـ نسبتاً ـ این است که غالباً مرد بیش از زن عواطف و خواهش‌های خود را تحت کنترل دارد (و لذا برای ادای شهادت که از لوازمش نفوذناپذیری است، مناسب‌تر است.)۴ـ ولی کامل‎ترین جواب این است که ما متعبد به نص دینی هستیم، گرچه حکمت آن را نفهمیم.»
سپس می‌نویسد:
«زیباست اشاره کنیم که گاه قاضی از گفته یک زن بیش از شهادت ده مرد عادل علم و اطمینان پیدا می‌کند. در این صورت قاضی می‌تواند به علم خویش که برآمده از قوانین و خصوصیات داخلی دعوی است، عمل کند.» (مغنیه،۱/۴۴۲)
به اعتقاد ایشان اصولاً نباید دنبال حکمت و علت احکام و مقررات شرعی بر آمد. آنچه ما تکلیف و وظیفه داریم، این است که از روی ادله شرعی حکم خدا را به دست‏ بیاوریم، ولی دستیابی به فلسفه و حکمت احکام نه وظیفه و نه در بسیاری از موارد در توان ماست. همین که از طریق کتاب و سنت حکم شریعت ‏به دست آمد، باید به آن حکم گردن نهاد و در مقام تشخیص فلسفه و حکمت و توجیه آن حکم نباید بر آمد. چه اینکه ممکن است‏ حکم الهی مبتنی بر حکمت‎های خفیه‏ای باشد که برای انسان قابل ‏درک نباشد.
استاد دکتر گرجی در مصاحبه‎ای چنین می‎فرمایند:
«مسائل فقهی علت مشخصی ندارد و لزومی هم ندارد داشته باشد، به عبارت دیگر آنچه ما می‏توانیم در مسائل فقهی به دنبال آن باشیم، دلیل آن است، نه علت آن، دلیل این مسائل نیز در کتاب و سنت ما آمده است‏.» (گرجی، روزنامه زن، ش۱۴۵، ۲۵/۱۱/ ۱۳۷۷، ص۶)
اما در مورد این دیدگاه باید گفت اصولاً تجسس و تفحص در علت و حکمت و فلسفه احکام و دستورات آسمانی با بررسی فواید و منافعی که در اجرای آن دستورات عاید بشر می‎گردد، امری است فطری؛ بدان‎سان که همیشه پیشوایان ادیان طرف سئوال واقع شده و افکار و آیینشان مورد تفتیش افکار عمومی واقع می‎شد.
«در فقه امامیه نیز اصل، تبعیت احکام از مصالح و مفاسد نفس الامری و واقعی است و نیز قاعده ملازمه بین حکم عقل و شرع مورد تأیید است، بنابراین در مورد احکام شرع باید مطمئن به وجود حکمت و فلسفه بود و در همین راستاست که فقیه ناموری چون شیخ صدوق; به تدوین کتاب «علل الشرایع» همت گماشته و روایت‎هایی که در آنها به نوعی به فلسفه و حکمت احکام اشاره شده، در یک‎ جا گردآوری نموده و کوشیده است برخی از این حکمت‎ها را دریابد. ولی باید توجه داشت که کشف علل تامه و ملاک‎های قطعی بسیاری از احکام میسور نبوده و محدود در قلمرو ادراکات بشری نیست، بلکه از طریق نصوص شرعی می‎توان ملاک تام و علت را کشف نمود.» (قربان نیا، /۸۴)
شهید مطهری در این مورد می‎نویسد:
«به علاوه قوانین اسلامی به اصطلاح امروز در عین اینکه آسمانی است، زمینی است؛ یعنی بر اساس مصالح و مفاسد موجود در زندگی بشر است. به این معنا که جنبه مرموز و صد در صد مخفی و رمزی ندارد که بگوید حکم خدا به این حرف‎ها بستگی ندارد، خدا قانونی وضع کرده است و خودش از رمزش آگاه است. نه، اسلام اساساً خودش بیان می‎کند که هر چه قانون من وضع کرده‎ام، بر اساس همین مصالحی است که یا به جسم شما مربوط است یا به روح شما، به اخلاق شما، به روابط اجتماعی شما، به همین مسائل مربوط است؛ یعنی یک امور به اصطلاح مرموزی که عقل بشر هیچ به آن راه نداشته باشد نیست.
ما می‎بینیم قرآن اشاره می‎کند به مصالح و مفاسدی که در احکامش هست، و به علاوه [این امر] جزء ضروریات اسلام است. از صدر اسلام، خود پیغمبر و ائمه فلسفه‎ها را برای احکام بیان می‎کردند و جزء ضروریات شیعه و اکثریت اهل تسنن [است] ـ و شاید باید گفت به اتفاق اهل سنت ـ این است که می‎گوید احکام بر مبنای مصالح و مفاسد نفس الامریه است؛ یعنی بر مبنای مصالح و مفاسد واقعی است و به همین دلیل در سیستم قانون گذاری اسلام راهی برای عقل باز شده است؛ یعنی همین که جعل احکامش بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و نفس الامری است، وسیله شده که در اصل سیستم قانون‎گذاری راه برای عقل وجود داشته باشد.» (مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، ۲/ ۲۷-۲۸)
البته باید توجه داشت در این «مصالح و مفاسد» گاهی ما به علت و یا سبب حکم و گاهی به فلسفه و حکمت حکم بر می‎خوریم که در روایات اسلامی به عنوان علل الشرایع از آنها یاد می‎شود. مراد از علت حکم چیزی است که حکم وجوداً و عدماً (نفیاً و اثباتاً) دائر مدار آن است، اما حکمت حکم (فلسفه حکم) چیزی است که در تشریع حکم از طرف شارع دخالت داشته، اما حکم نفیاً و اثباتاً دائر مدار آن نیست. دقت کافی در تشخیص بین این دو بسیار مشکل و نیازمند اجتهاد علمی است. (رضایی، ۱/ ۸۶)
نکته قابل توجه دیگر این است که گر چه شارع مقدس در مواردی علت حکم را بیان فرموده یا به حکمت‎هایی از آن اشاره نموده است، لکن در موارد زیادی ما را متعبد به احکام نموده است که با نظر به حکمت شارع و خبر صادق امین، پذیرش این‎گونه احکام نیز کاملاً عقلایی است و تعبدی بودن معنایش این است که این احکام عقلایی تعبدی است، یعنی بر اساس تعقل و حکم عقل نسبت بدانها تعبد می‎ورزیم.

برخی مفسران شأن و جایگاه زن را در امور مرتبط با تربیت فرزند و انجام وظایف منزل می‎دانند و از آنجا که گواهی در امور مربوط به حوادث اجتماعی نمود می‎یابد و خارج از حیطه اشتغالات فکری و ذهنی و حتی بصری و سمعی زن است، از این رو احاطه‎ای بر این موضوع ندارند.
در تفسیر «المنار» چنین آمده:
«برخی مفسران گفته‌اند علت اینکه در آیه مربوط به شهادت زنان، زنان در معرض خطا و فراموشی قرار گرفته و ارزش شهادت آنها نصف شهادت مرد به حساب آمده، ناقص العقل و ناقص ‌الایمان بودن آنان است. برخی هم علت آن را غلبه رطوبت بر مزاج زنان دانسته‌اند که نتیجه آن کم‌حافظگی و سرعت فراموشی است، ولی اینها توجیه درستی نیست.»
آن‎گاه از استاد خود شیخ محمد عبده نقل می‌کند که گفته است:
«و السبب الصحیح انّ المراه لیس من شأنها الاشتغال بالمعاملات المالیه و نحوه من المعاوضات فلذلک تکون ذاکرتها فیها ضعیفه و لا تکون کذلک فی الأمور المنزلیه التّی هی شغلها فانّها فیها أقوی ذاکره من الرجل یعنی إنّ من طبع البشر ذکراناً و اناثاً أن یقوی تذکّرهم للأمور التّی تهمهم و یکثر اشتغالهم بها...» (رشید رضا، ۳/۱۰۹-۱۱۰)
«علت صحیح این امر این است که شأن زن اشتغال به معاملات و امور مالی نیست و لذا حافظه او در این زمینه ضعیف است، ولی در رسیدگی به امور منزل که شغل اوست، حافظه‌اش از مرد قوی‌تر است و اصولاً طبع بشر چه زن و چه مرد، این است که در اموری که مبتلا به آنهاست و با آنها سر و کار دارد بیشتر و بهتر می‌تواند آن را به یاد داشته باشد، و مناط وضع قوانین و جعل احکام ملاحظه غلبه اکثریت وضع موجود است و در مورد زنان چون غلبه و اکثریت با عدم اشتغال و توجه آنها به امور مالی و معاملاتی است، لذا در این زمینه‌ها ضعیف هستند و بیشتر در معرض فراموشی و خطا قرار دارند و با همین ملاحظه، شهادت دو نفر آنها مساوی یک مرد قرار داده شده است.»
وی برای پاسخ اشکال مقدر می‌گوید:
«و لا ینافی ذلک اشتغال بعض نساء الأجانب فی هذا العصر بالاعمال المالیه فانّه قلیل لا یعول علیه و الاحکام العامه انما تناط بالاکثر فی الاشیاء و بالاصل فیها.» (همان)
«اشتغال برخی زنان به امور مالی در بعضی از کشورها منافاتی با این حکم و فلسفه آن ندارد؛ زیرا همان‌طور که گفتیم، مناط حکم بر غلبه وضع موجود است.»
جمعی از صاحب نظران اسلامی نیز بر این موضوع تأکید کرده و وضع عارضی مربوط به موقعیت عملی زنان را که موجب دور بودنشان از مسائل و رویدادهای اجتماعی و عدم رشد و ارتقاء فکر و ذهن آنهاست، موجب برقراری چنین حکم متفاوتی دانسته‏اند.
ایشان معتقدند بسیاری از احکام فرعی و مقررات حقوقی و کیفری به تناسب تحولات اجتماعی قابل تغییرند و وجود این نوع احکام حتی در متون دینی ـ اعم از کتاب و سنت ـ نیز نمی‏تواند به این معنا باشد که بدون در نظر گرفتن مقتضیات زمان و مکان و بی هیچ توجیه قابل فهمی به طور مطلق ثابت تلقی گردند. در مورد زنان نیز این نگرش بر این پندار است که به رغم تفاوت‎های جسمی و روحی که بین زن و مرد وجود دارد، از لحاظ فکر و فهم و عقل و شعور، نقصان و عقب ماندگی ذاتی و طبیعی در زن وجود ندارد که بر آن مبنا حکم متفاوت را بر او بار کرد، بلکه وجود وضعیت و موقعیت اجتماعی متفاوت و محروم بودن از تعلیم و تربیت لازم و جدا بودن از فعالیت‎های اجتماعی، طبیعتاً به طور عارضی نه ذاتی آنان را عقب‏تر از مردان نگه داشته و به همین تناسب ممکن است احکام متفاوتی برای آنها وضع کرد، ولی این دلیل نمی‏شود که اگر زنان توانستند امکانات و فرصت‎هایی به دست آورند و استعداد ذاتی خود را به کار اندازند و نقص عارضی را مرتفع نمایند و این امر نه به صورت محدود و موردی، بلکه در سطح گسترده و غالب صورت گیرد، باز همان احکام پابرجا و ثابت ‏باشند و می‏توان گفت نظر شارع نیز بر ثبات و دوام این نوع احکام نبوده است. اگر این نگرش۱ بتواند مقبول واقع شود، بسیاری از دشواری‎هایی که هم اکنون در توجیه و اجرای قوانین اسلامی وجود دارد، از جمله مسئله گواهی زنان و قلمرو و ارزش گواهی آنان حل خواهد شد. (مهرپور، ارزش شهادت زن در قوانین و مبانى فقهى، /۲۰)
یکی دیگر از نویسندگان در این مورد چنین می‎نگارد:
«این فراز آیه که می‎فرماید: «واستشهدوا شهیدین من رجالکم» از نظر جامعه شناسى معتبر نیست، چه آنکه هنگامى که زن در جامعه خانه نشین باشد و در پس پرده زندگى کند، اغلب آنچه که در کوچه و بازار و سفر و حضر دیده می‎شود، مرد است و این حکم بر اغلب جارى شده است، چنان‎که قسمت دوم این آیه هم با توجه به استدلالى که در آن آمده است، ناظر به اغلب است.» (حسینی نژاد،/۱۰۹)
ایشان در ادامه دلیل فراموشکارى اغلب زنان در عصر نزول قرآن را این‎گونه بیان می‎کند که:
«حافظه از نظر روان شناسى محتاج به استمرار است و چون زن در جامعه‌اى که در بازار کار راه نداشته باشد، حافظه خود را به کار نمی‎اندازد و در نتیجه به آنچه می‎بیند توجه نمی‎کند و یا اگر اعتنا می‎کند، باز دیده یا شنیده را از یاد می‎برد، قرآن کریم وجود دو زن را به جاى یک مرد لازم دانسته است تا اگر یک زن آنچه را دیده از یاد برد، آن زن دیگر آن را به یاد او بیاورد و این حکم هم باز بر بنای اغلب جارى شده است.» (همان)
وی با نگاه روان شناسانه و جامعه شناسانه آیه را تفسیر می‎کند و مفاد و مضمون این آیه را مخصوص عصر نزول قرآن می‎داند، چنان‎که در جاى دیگر از کتابش با استشهاد به خرد و رشد علمى زنان در عصر کنونى، تصریح می‎کند که این احکام به صورت قضیّه خارجى است، آنجا که می‎گوید:
«با این شواهد آن وضع اجتماعى صدر اسلام تغییر یافته است و بدیهى است که چون این احکام هم به اصطلاح منطق «قضیه خارجى» است که در جامعه یا در زمان و مکان خاص صدق می‎کند، آن حکم بر اغلب جاى خود را به حکم به تساوى می‎دهد.» (همان،/۱۱۰)
یعنى تفاوت‎هایى که بین زن و مرد در برخى احکام وجود داشته، کم کم تبدیل به تساوى و برابرى شده است.
از دیگر سو در مقابل ایشان عده‎ای معتقدند که محدود کردن محتوای آیه به عصر نزول، نیاز به قرینه‌ای دارد که هرگز در آیه یافت نمی‌شود. به عبارتی آیه، گویا از سرشت و خلقت تکوینی زن سخن می‌گوید و عصری بودن را ملاک این قانون نمی‌داند.
بنابراین زن هر چند هم از دانش‌های لازم برخوردار باشد، هرگز ماهیت او به خاطر این دانش‌ها تغییر پیدا نمی‌کند و او همچنان عاطفی و تحت تأثیر احساسات است و این نکته مربوط به عصر گذشته، حال و آینده نیست؛ همان‎گونه که مربوط به آب و خاک و منطقۀ جفرافیایی خاصی نمی‌باشد. (داودی، / ۳۵۸-۳۵۹)
از این رو این گونه تفسیر و استفاده از قرآن کریم مخالف با مبناى بدیهى و ضرورى دین اسلام است و تمام متخصّصان این فن، یعنى علما، فقها و مفسرین چنین تفسیرى از آیه نکرده‎اند، زیرا:
اولاً: قرآن کریم که آخرین کتاب آسمانى است، کتاب هدایت، قانون و احکام براى تمام افراد بشر است و بدون هیچ گونه محدودیت مکانى و زمانى می‎باشد و این مطلب از خطاباتی که در قرآن کریم آمده، به خوبى روشن می‎شود.
ثانیاً: فقیهان مسلمان در ابواب مختلف فقه با استناد به روایات معتبر متعرض این حکم شده‎اند. اگر مشارکت ضعیف زنان در فعالیت‎هاى اجتماعى در صدر اسلام موجب جعل این حکم بود و حکم مزبور از قضایاى خارجى بود و نه حقیقى، چرا ائمه معصومین: در اعصار بعدى که به سبب گسترش اسلام و ارتباط مسلمانان با سایر ملل عالم باعث افزایش چشمگیر حضور زنان در فعالیت اجتماعى گردید، در این حکم تجدید نظر یا اشاره نکرده‎اند؟ حال ما با چه مستند معتبری از یک حکم قرآنى چشم پوشى کنیم؟
از طرف دیگر آنچه که از این نظریه به ذهن می‎رسد، نوعی نسبیت و تغییر دائمی در احکام الهی است که دگرگونی مستمر شرایط اجتماعی عامل آن است. صاحبان این نظریه تغییر و تحول دائمی در احکام را لازمه توجه به مقتضیات زمان و مکان در جعل و وضع احکام می‎دانند.

بسیاری از مفسران عدم قبول گواهی زنان در برخی مواضع و نیز قبول معادله دو زن در برابر یک مرد را ناشی از غلبه احساسات و عاطفه جوشان زنان می‎دانند. به اعتقاد ایشان اسلام در تنظیم و جعل قوانین جامعه اسلامی تعقل را بر عواطف و احساسات غلبه می‎دهد و از آنجا که زنان عموماً گرفتار احساسات هستند، به همین خاطر ملاحظه این حقایق در جعل و وضع قوانین از سوی شارع نه تنها دارای مبنای طبیعی، بلکه کاملاً عقلانی است.
در تفسیر «من وحی القرآن» به طور مشروح این بحث آمده که فشردۀ آن چنین است:
«علت اینکه در صورت نبودن دو مرد، یک مرد و دو زن را گواه باید گرفت و در واقع دو زن قائم مقام یک مرد است، آن است که خود قرآن فرموده: «أن تضلُ إحْداهُما فتذکّر احداهُما الأخری». اساس این مطلب آن است که جنبه عاطفی که مقتضای طبیعت مادری است، در زن قوی‎تر است. زن به خاطر سرشت مادری و انجام مسئولیت‌های مادرانه نیاز به عاطفه سرشار دارد. همان گونه که زن در عرصه همسری نیاز به طبیعت دلسوزانه و مهربانانه دارد و لذا چه بسا عاطفه بر زن چیره شود و او را از خط عدالت در گواهی دادن منحرف سازد و البته این مسئله هیچ لطمه‎ای به کرامت و شخصیت زن نمی‌زند؛ زیرا عاطفه هرگز در شخصیت زن امری ضد ارزش نیست، بلکه به وی بها و ارزشی فراوان می‌دهد. این طبیعت و سرشت مربوط به نوع زنان است که عنصر نوعی زن سرشار از عاطفه است و لذا نمی‌شود با کمبود عاطفی در زن این اساس را به هم زد و اگر هم با تلاش و علل اجتماعی جنبه عاطفی در زن ضعیف شود، باید پذیرفت که این سرشت جدا نشدنی در بعضی از مواقع حساس و جایگاه‎های سرنوشت‌ساز بیدار می‌شود و کارش را می‌کند و همین سبب می‌شود که برای حفظ جانب عدالت، ما به همان سرشت نخستین زن و مرد نگاه کنیم و بر اساس آن قانون وضع کنیم.» (فضل الله، من وحی القرآن، ۵/۱۳۳)
در «تفسیر نمونه» آمده است:
«اما اینکه چرا شهادت دو زن معادل یک مرد شمرده شده، به خاطر این است که زن موجودی است عاطفی و احیاناً ممکن است تحت تأثیر قرار گیرد، لذا یک نفر دیگر به او ضمیمه شده تا از تحت تأثیر قرار گرفتن او جلوگیری کند.» (مکارم شیرازی، ۲/۲۸۷)
در تفسیر «انوارالعرفان» آمده است:
«زیرا زن با انگیزه‌های خاصی که دارد، به ضبط این‌گونه امور و شهادت به آن کمتر دقت می‌نماید و بیشتر تحت تأثیر عواطف و احساسات واقع می‌شود، از این ‌رو یک نفر دیگر به او اضافه می‌شود تا اگر یکی اشتباه کرد و یا تحت تأثیر قرار گرفت، دیگری از او جلوگیری به عمل آورد تا وی به متن وقایع بازگشته و درست گواهی دهد.» (داور پناه،۴/۵۵۱)
چکیده سخن سید قطب در تفسیر «فی ظلال القرآن» چنین است:
«به هنگام شهادت، دو شاهد مقبول (مرضی) لازم است؛ مقبول نزد مردم و یا مقبول نزد طرفین. ولی از آنجا که شرایط گاه وجود دو شاهد مقبول را ناممکن می‌سازد، شارع مقدس در شریعت آسان خود، از زنان نیز برای شهادت کمک گرفته است.
اما اینکه چرا در ابتدا مردان را نامزد شهادت کرده است، بدان جهت است که مردان در اجتماع سالم اسلامی با کارها دست و پنجه نرم می‌کنند و زن محتاج آن نیست که برای زندگی و امرار معاش خود کار کند. او مجبور نخواهد شد تا برای به دست آوردن چند لقمه نان یا چند درهم پول، مادری و زن بودن خودش را از دست بدهد و وظیفه واجب خویش را در تربیت و پرورش پربهاترین چیز برای آینده انسانیت ـ یعنی فرزندان شایسته و سازنده نسل آینده ـ وا نهد.
در نظام سالم اسلامی چنین پدیده‌ای رخ نخواهد نمود؛ بر خلاف آنچه در اجتماع ناسالم و منحرف امروز دیده می‌شود. ولی در هر صورت زمانی که دو مرد جهت شهادت پیدا نشوند، با یک مرد و دو زن این مهم عملی می‌شود. اما اینکه چرا دو زن به جای یک مرد لازم است، خود آیه علت آن را دقیقاً توضیح می‌دهد و راه را بر حدس و گمان می‌بندد. آیه می‌گوید: این بدان جهت است که اگر یکی از آن دو زن به گمراهی افتاد، دیگری او را یادآوری می‌کند.» (سید قطب،/۳۳۵)
سپس سید قطب پیرامون علل گمراهی و ضلالت زن می‌گوید:
«گاه این مسئله ریشه در کم آگاهی زن از موضوع معاملات و عقود دارد. در نتیجه نمی‌تواند تمام دقایق و ریزه‌کاری‎ها را به خاطر بسپارد تا به هنگام ادای شهادت، درست همه آنچه را که واقع شده است گواهی دهد. و گاه به این دلیل است که زن یک طبیعت نرم و تأثیرپذیری دارد؛ چرا که وظیفه مهم مادری چنین می‌طلبد که زن در برابر طفل خود سخت نباشد و به خواسته‌های او کاملاً توجه کند. این از فضل الهی است بر طفل و مادر او. این طبیعت که از آن سخن رفت و در زن وجود دارد و همه حالات زن را در بر می‌گیرد، با تأثیرپذیری لازم برای شهادت در باب معاملات و عقود ناسازگار است و اینکه خداوند دو زن را به جای یک مرد قرار داده است، برای تضمین همین نکته است.» (همان،/۳۳۶)
شهید مطهری در تأیید این دیدگاه ذیل جمله «أن تضلّ احداهما فتذکّر احداهما الاخری» دو احتمال را به تفصیل مطرح می‏کنند. نخست این احتمال را بررسی می‏کنند که عدم برابری، ریشه در توان هر یک از زن و مرد در حفظ و ضبط دارد و آن گاه به ارزیابی احتمالی دیگر می‏نشینند که ممکن است این مسئله ناشی از برتری احساسات بانوان باشد. ایشان در پایان بحث از تقویت احتمال اول عدول کرده به تفسیر دوم متمایل شده‏اند؛
«توضیح اینکه همان گونه که گذشت، جمله مذکور در مقام بیان علت این است که چرا باید دو زن جایگزین یک مرد شود؟ تعبیر «ان تضلّ» را چگونه باید معنا کنیم؟ آیا به معنای گم شدن است که در نتیجه مربوط به فراموشی می‏شود و یا به معنای گمراهی است که می‏تواند عمدی و ناشی از مقدم داشتن عواطف و احساسات خویش و نادیده گرفتن حق باشد. «شهادت و قضاوت» هر دو از مسائلی هستند که با احساسات انسان زیاد سر و کار دارد؛ زیرا انسان وقتی در مورد حقوق شهادت می‏دهد، [در حقیقت] به «لَه» کسی شهادت می‏دهد و «علیه» کسی [دیگر] شهادت می‏دهد. در موضوع زن این مطلب را گفته‏اند که زن و مرد از لحاظ غرایز درست است که یک مشابهاتی میان آنها هست، ولی از لحاظ عواطف، تفاوت از زمین تا آسمان است... مثلاً حس علاقه به فرزند را مرد دارد، زن هم دارد. در این علاقه به فرزند نمی‏شود گفت زن علاقه‏اش بیشتر از مرد است. شوهر به زن علاقه‏مند است. زن نیز به شوهر علاقه‏مند است. نمی‏شود گفت علاقه زن به مرد بیشتر است از علاقه مرد به زن طبعاً. ولی یک چیز دیگر هست [و آن اینکه] عواطف زن در این موارد از عواطف مرد قوی‎تر است؛ مقصود این است؛ یعنی حالت زن، زن سریع‏التأثر است. در این گونه موارد از مرد تأثرش سریع‎تر است. به عبارت دیگر جوشان‎تر است، زودتر به غلیان می‏آید؛ یعنی اگر خبر یک حادثه سوئی به پدر برسد و به مادر برسد، با اینکه در عمق روح معلوم نیست مادر بیش از پدر علاقه‏مند باشد، ولی مادر زودتر به جوش می‏آید و به حرکت می‏آید. زودتر منبعث می‏شود. زن، هم از لحاظ محبت و هم از لحاظ خشم سریع‏التأثرتر است و به همین دلیل هم زود اشکش جاری می‏شود و می‏گرید.»
سپس استاد اضافه می‏کند:
«باب شهادت و باب قضاوت به احساسات کار دارد، یعنی ممکن است زن در یک مورد که باید شهادت بدهد، حقیقت یک جور حکم بکند، ولی احساسات زن آنجا جور دیگری حکم بکند؛ یعنی آن کسی که حقیقت را می‏خواهد شهادت بدهد که علیه آن [دیگری] تمام می‏شود، یک التماسی، یک خواهشی، یک گریه‏ای کافی است که روح او را منقلب کند. این نه مربوط به ضعف عقل است و نه مربوط به ضعف ایمان و ضعف عدالت، بلکه مربوط به این حالت احساساتی بودن است. این در میان خود مردها هم هست. ما بعضی از مردها را می‏گوییم مردهای احساساتی. این معنایش این نیست که اینها احساساتی هستند و عقلشان از مردهای دیگر کمتر است، یا ایمان و تقوایشان از مردهای دیگر کمتر است، بلکه جوشش و تأثیر آنها از دیگران بیشتر است.»
استاد شهید پس از این توضیحات نتیجه‏گیری می‏کنند که به احتمال بسیار قوی علت عدم برابری گواهی زن و مرد «برای این است که زن بیشتر از مرد متأثر می‏شود» و این امری است که به برتری احساسات زن مربوط می‏شود. (مطهری، زن و گواهی، /۱۲-۱۳)
علامه فضل‌الله در این موضوع می‎نویسد:
«دلیلى که مى‌توانیم براى این قانون الهى ـ شهادت دو زن در مقابل شهادت یک مرد ـ ذکر کنیم، این است که در برخى حالات، فضاى درگیری‎ها و اختلافات، عاطفه انسان را به حمایت از این متّهم یا آن مدعى وادار مى‌کند. البته این حالتى انسانى است، به ویژه اینکه ما معمولاً تحت تأثیر مظلومیت [یا مظلوم نمایى] قرار مى‌گیریم، بى‌آنکه در ماهیت دعوا دقّت و تأمّل کنیم. در این زمینه، زن به لحاظ قوى‌تر بودن جنبـه عاطفى و احساس‌اش از مرد، طبیعتاً بیشتر تحت تأثیر قرار مى‌گیرد و این طبیعت حال اوست و مقتضاى مادر بودن، همسر بودن و مؤنّث بودن او.
نکته دقیقى که ناگزیر از تأمّل در آن هستیم، این است که شهادت یک زن مکمّل شهادت دیگرى است و همین موضوع گاه در شهادت مردان نیز مشاهده مى‌شود. مثلاً مى‌بینیم که در «بیّنه» دو شاهد عادل باید گواهى بدهند. چرا شهادت یکى به تنهایى کافى نیست؟ در جواب مى‌گوییم این شرط، نوعى احتیاط در رعایت عدالت است. بنابراین در عالم دعاوى جز شهادت دو شاهد عادل پذیرفته نمى‌شود و به شهادت یک نفر اکتفا نمى‌گردد. آیا مفهوم این سخن آن است که در مقام دعوا، هر کدام از این دو به لحاظ شخصیّت انسانى، کاستى و نقصان دارند؟! خیر، مسئلـه ما، مسئلـه احتیاط و محکم‌کارى است که مبادا عدالت ضایع شود [ نه تعیین ارزش شخصیتى شاهدان]. امّا اینکه گفته نمى‌شود، باید بگویم این مسئله محل اختلاف است، زیرا امیرالمؤمنین على۷فرمود: «لایبطل دم امرئ مسلم»؛ خون انسان مسلمان به هدر نمى‌رود. بنابراین شهادت زن در این مورد پذیرفته است. البته در برخى از شرایط شهادت زن مقبول نیست؛ مثل شهادت نسبت به زنا، زیرا غالب حدود بازدارنده است و اسلام هم مایل نیست که توجّه و اهتمام انسان‎ها را به سمت این موضوع گرایش دهد. قاعده فقهى «الحدود تدرأ بالشبهات؛ حدود به خاطر شبهات لغو مى‌شود»، برخاسته از این نگرش است. البته موارد بسیار خُرد و ناچیزى از عدم پذیرش شهادت زن وجود دارد که دلیل آن، وجود خصوصیاتى است که در خود موضوع است. همچنین در برخى مسائلى که مختص زنان است، شهادت زن به تنهایى پذیرفته مى‌شود و نیازى به شهادت مرد نیست. این امر نشانـه آن است که به رغم همه شبهاتى که پیرامون این مسئله مطرح مى‌شود، زن [از دید اسلام]، انسانى است که از حقوق کامل برخوردار است.» (فضل‌الله، همایش «برداشتى تازه از فقه حقوقى زن»)

به اعتقاد برخی از مفسران، یکی از تفاوت‎های غیر قابل انکار بین زن و مرد، تفاوت از حیث قوای دماغی، عقلانی و عاطفی است. این مطلب نزد بسیاری از عالمان دینی مسلم انگاشته شده است و برای اثبات مدعای خویش از احادیث و روایات شاهد می‎آورند.
در تفسیر آیه ۲۸۲ سوره بقره از کتاب «مجمع البیان» چنین می‌خوانیم:
«(أن تضّلُ أحداهُما فتذکّر إحداهُما الأخری)؛ باید به جای یک مرد دو زن گواه باشند که اگر یکی از آن دو زن فراموش کرد، دیگری به یاد او بیاورد ـ ربیع، ‌سدی، ضحاک و بیشتر مفسرین ـ و بنا به قرائت کسانی که «تذکر» بدون تشدید خوانده‌اند نیز معنای آن همین‌طور خواهد بود و یادآوری به این صورت است که به او بگوید «به یاد داری که آن روز که گواهی دادیم چنین بود و در حضور ما فلان مرد یا فلان زن نیز وجود داشت» تا اینکه به یاد او بیاید. و نکته اینکه این مطلب فقط در مورد گواه بودن زنان بیان شده است، این است که زنان نوعاً بیش از مردان فراموش کارند.» (طبرسی، ۳و۴/ ۱۳۰)
در «التفسیر المنیر» آمده است:
«از این آیه به دست می‌آید که حافظه زن از مرد ضعیف‌تر است. از نظر طبیعی نیز چنین است؛ در علوم طبیعی ثابت شده که وزن مغز زن از وزن مغز مرد کمتر است.» (زحیلی، ۱/ ۳۶۷)
در تفسیر «تقریب القرآن» آمده است:
«تنها به این دلیل دو زن معادل یک مرد به حساب آمده که زن همان‎گونه که در علم روز ثابت شده، از جهت حافظه ضعیف است و در نتیجه بیش از مرد فراموشی دارد.» (حسینی شیرازی، ۳/ ۳۶)
در تفسیر «من هدی القرآن» آمده است:
«دلیلش آن است که زن به جهت اشتغالات دیگری که دارد، گاه آنچه را دیده فراموش می‌کند، بنابراین لازم است بر تعداد شاهدان زن افزوده شود تا این نقص به نوعی جبران گردد.» (مدرسی، ۱/ ۴۸)
در «تفسیر راهنما» آمده است:
«احتمال بیشتر لغزش و فراموشی زنان نسبت به مردان؛ [زیرا] جمله «ان تضل» در مقام تعلیل برای جایگزینی دو زن به جای یک مرد است.» (هاشمی رفسنجانی، ۲/ ۲۹)
در تفسیر «روان جاوید» می‎خوانیم:
«این برای آن است که زن به سبب ضعف عقل و ادراک ممکن است فراموش نماید یا اشتباه کند که در این صورت زن دیگر او را متذکر می‌کند و هر دو با هم ادای شهادت می‌نمایند و این معنا را که در واقع علت تعدد شاهد است، در تفسیر امام حسن عسکری (ص۶۷۵) از امیرالمؤمنین۷ نقل کرده است، چون اگر شاهد عادل باشد، عمداً دروغ نمی‌گوید و باید یکی کافی باشد. پس علت تعدد، عروض سهو و نسیان است.» (ثقفی تهرانی، ۱/ ۳۶۰)
بانو مجتهده امین می‌نویسد:
«شاید غلبه فراموشی در زن یکی از اسراری باشد که در شهادت، دو زن را مقابل یک مرد قرار داده‌اند.» (امین، نصرت بیگم، ۲/ ۴۴۹)
در توضیح و تبیین آیه مذکور در تفسیر شریف لاهیجی چنین آمده:
«(أن تضلُ إحداهُما) علت اختیار دو زن است در شهادت به جای یک مرد، و کلمه «أن» ناصبه است و تقدیر کلام چنین است که «لاجل اراده ان تضل احداهما»؛ یعنی گردانیده شد دو زن به منزله یک مرد از جهت اراده آنکه چون فراموش کند یکی از آن دو زن به واسطه نقصان عقل و غلبه نسیان که در جبلت زنان تخمیر یافته (فتذکر احداهما الاخری)، پس به یاد بیاورد یکی از آن دو زن دیگری را.» (لاهیجی، ۱/ ۲۸۷)
آیت الله جوادی آملی در این ‌باره می‌نویسد:
«شهادت دو تا زن در حکم شهادت یک مرد است. اما این به مسئله اندیشه و عقل برنمی‌گردد. خود قرآن نکته آن را ذکر می‌کند و می‌فرماید اینکه شهادت دو تا زن در حکم شهادت یک مرد است، نه برای آن است که زن عقلش ناقص است، بلکه برای اینکه تذکر و حافظه‌اش کم است. دو تا زن برای این است که هر دو در صحنه حضور داشته باشند که این به ضعف حافظه و ذاکره برمی‌گردد، نه به ضعف عقل. برای این است که زن مشغول کارهای خانه، تربیت بچه و مشکلات مادری است. لذا ممکن است آن صحنه‌ای که دیده است، فراموش کند. بنابراین باید دو تا زن در این جریان حضور پیدا کنند تا اگر یکی یادش رفت، دیگری او را متذکر کند.» (جوادی آملی،/۳۴۶)
در تفاسیری چون منهج الصادقین (۲/ ۱۵۰)، اثنی عشری (‎۱/ ۵۱۲)، آسان (۲/ ۱۷۷)، احسن الحدیث (۱/ ۵۳۲)، اطیب البیان (۳/ ۷۶)، مواهب علیّه (۱/ ۱۲۲) و کشف الحقائق (۱/ ۲۰۹)، وجود کاستی عقل و کمی حافظه با هم و یا هر یک به تنهایی علت گرفته شده است.
شهید مطهری نیز چنین می‎فرمایند:
«علاوه بر شرط عدالت در شاهد، ویژگی دیگری نیز برای آن ذکر می‏کنند. این شرط عبارت از حافظه و ضبط است؛ یعنی از نظر حافظه ضعیف نباشد، بتواند مطلب را به خوبی در ذهن بسپارد. این خصوصیت به ویژه در بحث خبررسانی که در فقه و اصول مطرح است، مورد توجه قرار گرفته است و علاوه بر شرط عدالت گفته‏اند راوی باید «ضبّاط» باشد. اگر راوی فردی باشد که عدالت او مسلم باشد، ولی قوه حافظه او چندان خوب و رضایت‎بخش نباشد و زیاد فراموش کند، دیگر گفته او را معتبر نمی‏دانند.
در بحث کنونی نیز از آنجا که شهادت مربوط به امری حسی است، آیا می‏توان گفت ضبط و قوه حافظه زن از مرد کمتر است و از همین روی شهادت او با شهادت مرد برابری نمی‏کند؟» (مطهری، زن و گواهی، /۱۳-۱۲)
استاد شهید پاسخ مثبت این سؤال را مبتنی به یکی از دو توجیه می‏کند:
«یکی اینکه [بگوییم] اساساً، به طور کلی حفظ و ضبط زن از مرد کمتر است، یا نه، [فقط] در مسائل این جوری که می‏خواهد شهادت بدهد حفظ و ضبطش کمتر است؛ یعنی انسان به هر موضوعی که زیاد توجه دارد، موضوعاتی که مورد علاقه‏اش هست، در آن موضوعات حفظ و ضبطش خوب است، ولی در موضوعاتی که مورد علاقه‏اش نیست، کمتر به یادش می‏ماند، چون مورد علاقه‏اش نیست. مسائلی که مورد شهادت واقع می‏شود (که از جمله همین است که در اینجا ذکر شده است)، مسئله‏ای است که از حدود کارهای زن خارج است؛ کارهای بیرونی است.» (همان)
طبیعتاً زنی که بر اساس احساس وظیفه مهم خویش، تلاش عمده خود را در چارچوب خانواده و تربیت فرزندان قرار داده است، همان گونه که استاد شهید یادآور شده‏اند، «توجهش به مسائل بیرونی که مثلاً برادرش یا شوهرش یا همسایه‏ها با یکدیگر یک معامله‏ای کرده‏اند و در آن معامله، قراردادشان این طور بود یا آن طور بود، از موضوعاتی است که طبعاً مورد توجه او نیست [و] چون طبعاً مورد توجهش نیست، حفظش در این مورد ضعیف است. آیه قرآن هم [که این گونه فرمود] تکیه‏اش روی حفظ و ضبط است؛ نه تکیه‏اش روی عقل است، نه تکیه‏اش روی ایمان و عدالت. فرمود: «أن تضلّ احداهما فتذکّر احداهما الاخری»؛ دو تا زن باشد، نه یکی تا اگر دیگری به یادش نبود، آن دیگری به یادش بیاورد.» (همان)
شهید مطهری یادآور می‏شوند که اغلب مفسرین نیز این جمله را مربوط به نسیان دانسته‏اند. البته بعضی از مفسرین نیز احتمال قبلی را پذیرفته‏اند. آن گاه در پایان این بخش مجدداً تأکید می‏کند:
«به هر حال لزوم گواهی دو زن در موقعی که شهادت یک مرد لازم است، لزوم گواهی دو زن مربوط به ضعف عقل نیست. کما اینکه مربوط به ضعف عدالت هم نیست. یا مربوط به این است که حفظ زن، لااقل در مسائل حقوقی، یعنی مسائلی که خارج از محیط خانوادگی و خارج از محیط کار زن است، از مرد کمتر است و «أن تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری» این را بیان می‏کند. یا نه، [بلکه] مربوط به این است که احساسات او غلیان بیشتری دارد و احساسات او، زود او را از حقیقت منحرف می‏کند و فکر می‏کند که اگر من اینجا خلاف را بگویم بهتر است، برای اینکه ترحمی کردم، رحمی کردم و...» (همان)
و چنان که گذشت، ایشان این امر را مربوط به احساسات قابل توجه در زنان می‎دانند.

جمعی دیگر از صاحب نظران، پایین‏تر بودن عقل و درک و شعور زن را نسبت‏ به مرد فلسفه وضع چنین حکمی دانسته‏اند و اساساً نصف بودن ارزش گواهی زن نسبت ‏به مرد را دلیل ناقص العقل بودن زنان می‏دانند و بر این معنا به احادیثی نیز استناد می‏کنند. مثلاً حدیثی از پیامبر اکرم۹ نقل می‏نمایند که خطاب به زنان فرمود: «دین و عقل شما از مردان ناقص‏تر است» و وقتی زنان از پیامبر۹ سؤال کردند نقصان دین و عقلشان از چیست؟ ایشان فرمود: «نقصان دین به خاطر محروم بودن از نماز و روزه در چند روز در ماه است (ایام حیض) و نقصان عقل بدین جهت است که گواهی هر یک از شما نصف گواهی مرد است.» (شیخ صدوق، ۳/ ۳۹۱)
شهید مطهری در توضیح تحلیل فوق که غالباً مورد تکیه دیگران قرار می‏گیرد و اسلام را متهم می‏کنند، چنین می‎فرماید:
«می‏گویند اسلام چون زن را ناقص‏العقل می‏داند، می‏گوید به اینکه شهادت دو زن برابر است با شهادت یک مرد و یک چیزی اینجا اضافه می‏شود و آن این است: عقل جوهر انسانیت است و «ما به الامتیاز» انسان با غیر انسان است. پس موجودی که از لحاظ این جوهر و از لحاظ این «ما به الامتیاز» نصف موجود دیگر باشد، پس آن موجود، نصف انسان است! وقتی انسانیت انسان به عقل باشد و اینجا از لحاظ شهادت، عقل زن مساوی با نیمی از عقل مرد شمرده شده است، پس در اسلام انسانیت زن مساوی است با نیمی از انسانیت مرد. این حرفی است که اغلب در کتاب‎ها می‏نویسند.» (مطهری، زن وگواهی،/۱۲-۱۳)
در مورد نقص عقل زن دیدگاه‎های مختلفی بیان شده که ما به جهت اختصار به چند مورد۲ از آنها اشاره می‎کنیم:

نقص عقل در زنان پدیده‏اى اجتماعى و فرهنگى است، نه پدیده‏اى تکوینى (امین، قاسم، /۱۷)؛ یعنى در واقع زنان هیچ نقصان و کمبودى در عقل ندارند. صاحبان این دیدگاه معتقدند که مردان در به وجود آوردن محیطى نامناسب براى رشد عقلى زنان نقش ظالمانه‏اى ایفا کردند. بنابراین تغییر شرایط و روابط اجتماعى مى‏تواند این کاستى را جبران کند. در نتیجه، نقص عقل زنان در روایات پدیده‏اى مربوط به شرایط اجتماعى خاص است، نه ویژگى عمومى زنان و چه بسا زنان در عصر جدید در شرایطى قرار گیرند که با برخوردارى از رشد عقلى، هم‎ردیف مردان قرار گیرند.

گروه دیگر بر این عقیده‏اند که زن و مرد در بهره‏مندى از قوه عقل یکسان‎اند، اما به دلیل غلبه احساسات و عواطف که لازمه زندگى زناشویى و ایفاى نقش مادرى و همسرى است، جنبه تعقلى زن در مقایسه با مرد کمتر فعال است. بنابراین زن و مرد به طور یکسان از عقل برخوردارند، اما احساسات قوى زنانه در بهره‏گیرى از عقل، گاه به مثابه مانع عمل مى‏کند. (علایى رحمانى، /۱۱۷-۱۲۱) بدین منظور در باب گواهی، از آنجا که احساسات سرشارِ زن ممکن است مانع از اتخاذ موضعى صحیح گردد، انضمام شاهدى دیگر به منظور حصول اطمینان پیش‏بینى شده است. بر طبق این نظر، در صورتى که زن احساسات سرشار خود را مهار کند، از قواى عقلانى برابر با مرد بهره خواهد گرفت. این نظریه بر تفاوت زن و مرد در امرى تکوینى صحه مى‏گذارد و به این نکته باور دارد که وضعیت طبیعى زن به گونه‏اى است که معمولاً جنبه احساسى وى بر کارکرد عقلانى‏اش تأثیر مى‏گذارد.

در این دیدگاه، عقل به معناى قوه ضبط و حفظ مطالب گرفته شده است و براى این معنا از قرآن استشهاد آورده مى‏شود؛ (...لَمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الأخْرَى...)(بقره/۲۸۲). محل استشهاد در آیه، قسمت (أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الأخْرَى...) مى‏باشد. صاحب دیدگاه، «تضلّ» را به معناى فراموشى گرفته و نتیجه مى‏گیرد که زن فراموش‎کار است و نیازمند به یک زن دیگرى است که او را یادآورى کند. بنابراین صاحب دیدگاه معتقد است که محتواى سخن حضرت علی۷ در نهج البلاغه نیز این است که حفظ و یادآورى و ضبط زن، نصف مرد است. (مصطفوى، / ۲۸-۳۰)

این دیدگاه نقصان عقل زنان را در حوزه عقل نظرى، در قوه استدلال و درک مسائل پیچیده علمى مى‏داند (یعنى زنان در استدلال و درک مسائل پیچیده نقصان دارند) و قائل است که مردان نسبت به زنان در قوه استدلال و درک مسائل پیچیده علمى، غالباً قوى‏ترند و به آیه (أَوَمَنْ یُنَشَّأُ فِی الْحِلْیَهِ وَهُوَ فِی الْخِصَامِ غَیْرُ مُبِینٍ) (زخرف/۱۸) «آیا کسى را که در لابلاى زینت‏ها پرورش مى‏یابد و به هنگام جدال قادر به تبیین مقصود خود نیست (فرزند خدا مى‏خوانید)» استشهاد مى‏کنند. (طباطبایى، ۱۸/ ۹۰؛ طبرسى، ۹/ ۷۴)

براى اینکه این دیدگاه روشن شود، ابتدا چند واژه را معنا مى‏کنیم.
۱- عقل نظرى: مراد از عقل نظرى، قوه‏اى است که متکفّلِ درک انسان از جهان واقع است که درک بدیهیات و ترتیب مقدمات براى استنتاج امور نظرى از جمله آنهاست.
۲- عقل عملى: عقل عملى به معناى درک حُسن و قُبح اشیاء است. به کمک عقل عملى مى‏توان خیر را از شرّ تشخیص داد. در تعریف دیگر، عقل عملى قوه‏اى است که علاوه بر درک حسن و قبح، تحریک به انجام نیکى‏ها و دورى از زشتى‏ها را نیز بر عهده دارد.
۳- عقل ابزارى: قدرت برنامه ریزى براى رسیدن به هدف مطلوب را عقل ابزارى یا عقل معاش گویند.
در این دیدگاه زن و مرد در بهره‎مندى از قواى عقلانى با یکدیگر یکسان نیستند. زن از آنجا که در طرح حکیمانه عالم تکوین براى فعالیت‏هاى ویژه‏اى انتخاب شده است، نیازى به برخوردارى از استعداد عقلانى مساوى با مردان ندارد. تفاوت عقلانى زن و مرد در سه مرتبه عقل ابزارى، عقل نظرى و عقل عملى قابل تصور است که هر کدام باید جداگانه مورد بررسى قرار گیرد. (طباطبایى، ۱۸/ ۱۴۱؛ جعفرى، ۱۱/ ۲۹۰-۲۹۹؛ جوادى آملى، /۱۸۵)

در شرع، عقل حداقل دو کاربرد دارد؛ اگر چه در لغت به معانى متعددى آمده است: (ابن منظور، ۱۱/ ۴۵۸-۴۵۹)
۱ـ فهم و ادراک: ۳ در این جنبه و کاربرى زن و مرد اشتراک دارند و امکان ندارد که زن نفهمد یا کمتر از مرد بفهمد؛ زیرا خلاف حکمت پروردگار است. در بسیارى از آیات، خداوند ما را (اعم از زن و مرد) موظف کرده که در موضوعات مختلف عقل خودمان را به کار گیریم، از جمله آیه ۳ سوره زخرف، آیه ۱۶۴ سوره بقره و آیه ۱۷ سوره حدید و نیز در آیات زیادى کسانى که عقل خودشان را به کار نمى‏گیرند، توبیخ و مذمت شده‏اند، از جمله آیه ۱۰۰ سوره یونس، آیه ۲۲ سوره انفال و آیه ۱۷۱ سوره بقره.
اکنون با توجه به این دو دسته از آیات و با توجه به اطلاق و شمول این آیات نسبت به زن و مرد، اگر بگوییم زنان نمى‏فهمند و یا دقیق نمى‏فهمند، این خطابات نسبت به زنان لغو خواهد بود؛ زیرا خداوند آنها را به چیزى موظف کرده که در اختیار آنها نیست (یا در مسائلى که تعقل و تفکر بیشترى نیاز دارد، بگوییم زنان از عقل و فهم کافى برخوردار نیستند)، ولى خداى حکیم منزه از لغو‎گویى مى‏باشد. در نتیجه باید بگوییم در این جنبه (فهمیدن) زن و مرد هیچ تفاوتى ندارند.
ب) تدبیر و مدیریت: یکى از جنبه‏هاى عقل تدبیر و اندیشیدن در امور و مدیریت مى‏باشد. این معنا و کاربرد نیز از روایات استفاده مى‏شود. حضرت على۷ مى‏فرماید: «لا مال اعود من العقل ولا وحده اوحش من العجب ولا عقل کالتدبیر» (نهج‏البلاغه، خطبه۱۱۳)؛ «هیچ سرمایه‏اى پایدارتر از عقل نیست و هیچ تنهایى وحشتناک‏تر از خودبینى نیست و هیچ فکرى مانند اندیشیدن و تدبیر و آینده‏نگرى نیست.»
نیز مى‏فرماید: «أدل شىء على غزاره العقل حُسن التدبیر» (حکیمی، ۱/۳۴۱)؛ «بهترین دلیل براى شکوفایى عقل، نیکو اندیشیدن است.»
در این احادیث، جنبه دیگر عقل که همان تدبیر و مدیریت باشد، بیان شده است و این همان جنبه و کاربردى است که در فرمایش حضرت على۷ از نقص و ضعف آن درباره زنان گفته شده است. به جهت مصالحى، زنان در جنبه تدبیرى عقل ضعف و نقصان دارند. به همین سبب، سرپرستى خانه به مرد واگذار شده است؛ (الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ...)(نساء/۳۴). جنبه تدبیرى عقل در مردان قوى است.
طبق تصریح استاد شهید مطهری، به طور مسلم نقصان عقل زنان (به معنای فهم و درک و استنباط) نمی‏تواند درست باشد و علت عدم صحت این تحلیل را این گونه توضیح می‏دهد:
«برای اینکه باب شهادت به چیزی که ارتباط ندارد عقل است؛ شهادت به معقول جایز نیست، معتبر هم نیست، شهادت هم نیست. شهادت، شهادت به محسوس است. اصلاً در برابر شهادت‎ها به طور کلی شهادت در مورد محسوسات است. [یعنی این] که یک کسی بگوید فلان جریان را دیدم یا فلان جریان را شنیدم. [در حالی که] معقولات مربوط به معلومات است.»
سپس برای توضیح بیشتر مثالی را ارائه می‏دهند:
«اگر فرض کنید ما دو نفر طبیب داشته باشیم؛ یکی مرد و یکی زن، اگر استنباط طبیب مرد یک چیز باشد و استنباط طبیب زن یک چیز دیگر، ما در اینجا اگر بگوییم رأی دو طبیب زن مساوی با یک طبیب مرد است، این معنایش این است که معقول زن ضعیف‎تر از معقول مرد است. معقول یعنی استنباط. [یعنی] استنباط زن ضعیف‎تر از استنباط مرد است و چون گفته‏اند دو تا زن مساوی با یک مرد است، پس معلوم می‏شود عقل دو زن مساوی است با عقل یک مرد.
ولی ما نه در باب معقولات (یعنی در باب شهادت‎های عقلی) چنین چیزی داریم و لهذا اگر کسی مریض باشد و بخواهد به طبیب مرد مراجعه کند یا به طبیب زن، اگر گفتند طبیب حاذق، [دیگر] فرق نمی‏کند مرد باشد یا زن. و نه این جور چیزها اسمش شهادت است. اسمش هم شهادت نیست [بلکه] رأی است.» (مطهری، زن و گواهی،/۱۲-۱۱)
در پایان ارزیابی این فرضیه، نتیجه‏گیری می‏کنند که مسئله گواهی را نمی‏توان به پای قوت و ضعف عقل گذاشت. چون ارتباطی به آن ندارد و به قول استاد:
«نه با عقل مرد کار دارد، نه با عقل زن کار دارد. چیزی نیست که بخواهد حل و فصلش با عقل باشد. می‏گوید چیزی را که دیدی، بیا بگو که آن را دیدم. چیزی را که شنیدی، بیا بگو که این را شنیدم. این اصلاً مربوط به عقل نیست.» (همان)
علامه فضل الله در این زمینه فرموده اند:
«به نظر من عالم شهادت ارتباطی به عالم عقلانیت ندارد؛ عقل یک توان و حالت فکری است، در حالی که شهادت یک احساس طبیعی است و به وثوق در نقل ارتباط دارد. شهادت ارتباط کلی با مقوله عقل ندارد. ممکن است انسانی که عقل کامل ندارد، شهادت درست یا نادرستی بدهد. او در شهادت خود مثلاً می‎گوید «این‎گونه دیدم». وقتی در گفتارش صادق باشد، شرایط شهادت محقق می‎شود. پیداست این تعلیق شهادت انسجامی با عنوان نقصان ندارد. نقصان عقل یعنی اینکه امکان و توان فکری زن از مرد کمتر است، در حالی که شهادت ارتباط به این موضوع ندارد. اینکه برخی گفته اند قدرت عاطفه زن بیشتر است، این بُعد عاطفی زن به معنای کاستی عقل او نیست. ممکن است انسانی آن‎قدر عاطفی باشد که در یک مسئله تصرفی غیر عقلانی بکند، اما این مورد ثابت نمی‎کند که او دچار نقصان عقل است.» (کدیور،/۲۲۴)

۱.    قرآن کریم
۲.    نهج‏البلاغه
۳.    ابن عربی، محمد بن عبدالله؛ احکام القرآن، بیروت، دارالفکر، ۱۹۷۲م.
۴.    ابن منظور، محمد بن مکرم؛ لسان العرب، بیروت، دار صادر، ۱۳۸۸ق.
۵.    امین، قاسم؛ تحریر المرأه، قاهره، مکتبه الآداب، ۱۳۱۶ق.
۶.    امین، نصرت بیگم؛ مخزن العرفان در علوم قرآن، اصفهان، ثقفی، بی تا.
۷.    بروجردی، سید ابراهیم؛ تفسیر جامع، مشهد، جلیل، ۱۳۸۰ش.
۸.    ‏ثقفی تهرانی، میرزا محمد؛ روان جاوید در تفسیر قرآن، چاپ دوم، تهران، انتشارات برهان، ۱۳۷۶ش.
۹.    جعفرى، محمد تقى؛ ترجمه و شرح نهج‏البلاغه، چاپ هفتم، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ۱۳۷۶ش.
۱۰.    جوادی آملی، عبدالله؛ زن در آیینه جلال و جمال، چاپ دوم، قم، مرکز نشر فرهنگی رجاء، ۱۳۷۱ش.
۱۱.    حر عاملی، محمد بن حسن؛ وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ۱۴۰۳ق.
۱۲.    حسینى شاه عبدالعظیمى، حسین بن احمد؛ تفسیر اثنی عشری، تهران، انتشارات میقات، ۱۳۶۳ش‏.
۱۳.    حسینی شیرازی، سید محمد؛ تقریب القرآن الی الاذهان، بیروت، موسسه الوفاء، ۱۴۰۰ق.
۱۴.    حسینى نژاد، حسینقلى؛ ادله اثبات دعوی، تهران، انتشارات دانش نگار، ۱۳۸۰ش.
۱۵.    حکیمی، محمد رضا؛ الحیاه، چاپ هفتم، تهران، مکتب نشر الثقافه الاسلامیه، ۱۴۱۳ق.
۱۶.    داودی، سعید؛ زنان و سه پرسش اساسی، قم، انتشارات مدرسه الامام علی بن ابیطالب، ۱۳۸۲ش.
۱۷.    داور پناه، ابوالفضل؛ انوار العرفان فی تفسیر القرآن، تهران، انتشارات صدر، ۱۳۷۵ش.
۱۸.     راوندی، سعید بن هبه الله؛ فقه القرآن، قم، مکتبه آیت‌الله مرعشی، بی‎تا.
۱۹.    رشید رضا، سید محمد؛ تفسیر القرآن العظیم المعروف بتفسیر المنار، تصحیح: سمیر مصطفی، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ۱۴۲۳ق.
۲۰.    رضایی، محمد رضا؛ پژوهشی در اعجاز علمی قرآن، قم، انتشارات کتاب مبین، ۱۳۸۰ش.
۲۱.    زحیلی، وهبه؛ التفسیر المنیر، بیروت، دارالفکر المعاصر، ۱۴۱۱ق.
۲۲.    صانعی، فخر الدین؛ بررسی فقهی شهادت زن در اسلام (برگرفته از نظریات فقهی آیت الله صانعی)، قم، میثم تمار، ۱۳۸۵ش.
۲۳.    طباطبایى، سید محمد حسین؛ المیزان فی تفسیر القرآن، چاپ پنجم، قم‏، دفتر انتشارات اسلامى جامعه مدرسین، ۱۴۱۷ق.
۲۴.    طبرسی، فضل بن حسن؛ مجمع البیان، ترجمه: علی کرمی، تهران، فراهانی، ۱۳۷۵ش.
۲۵.    ‏طیب، سید عبد الحسین؛ ‏اطیب البیان، چاپ دوم، تهران،‏ انتشارات اسلام‏، ۱۳۷۸ش.‏
۲۶.    علایى رحمانى، فاطمه؛ زن از دیدگاه نهج‏البلاغه، بی‎جا، سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۳۶۹ش.
۲۷.    فضل الله، سید محمد حسین؛ من وحی القرآن، دار الزهراء، بیروت، ۱۴۰۵ق.
۲۸.    ..................................... ؛ همایش «برداشتى تازه از فقه حقوقى زن»، سایت www.bayynat.ir.
۲۹.    قربان نیا، ناصر؛ زن و قانون مجازات؛ باز پژوهی حقوق زن، تهران، روز نو، ۱۳۸۴ش.
۳۰.    قرشى، سید على اکبر؛ احسن الحدیث، چاپ سوم، تهران،‏ بنیاد بعثت‏، ۱۳۷۷ش‏.
۳۱.    قرطبی، محمد بن احمد؛ الجامع لأحکام القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، ۱۳۶۴ش.
۳۲.    قطب، محمد؛ فی ظلال القرآن، چاپ پنجم، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ۱۳۸۶ق.
۳۳.    کاشانى، ملا فتح الله؛‏ منهج الصادقین فى الزام المخالفین،‏ تهران، کتابفروشى محمد حسن علمى، ۱۳۳۶ش.
۳۴.    کاشفى سبزوارى، حسین بن على؛‏ مواهب علیّه، تهران،‏ انتشارات اقبال، ‏۱۳۶۹ش.
۳۵.    گرجی، ابوالقاسم؛ روزنامه زن، ش۱۴۵، ۲۵/۱۱/ ۱۳۷۷.
۳۶.    لاهیجی، بهاءالدین؛ تفسیر شریف لاهیجی، تصحیح: محمد ابراهیم امینی، بی‌جا، مؤسسه مطبوعاتی علمی، ۱۳۴۰ش.
۳۷.    محقق داماد، سید مصطفی؛ قواعد فقه (۳)، مرکز علوم اسلامی، بی‎جا، ۱۳۷۷ش.
۳۸.    صدوق، محمد بن بابویه؛ من لا یحضره الفقیه، قم، مؤسسه النشر الإسلامی، بی تا.
۳۹.    مدرسی، محمد تقی؛ من هدی القرآن، تهران، دار المحبی الحسین، ۱۳۷۷ش.
۴۰.    مصطفوى، سید جواد؛ مقام زن در قرآن و نهج‏البلاغه، تهران، بنیاد نهج البلاغه، ۱۳۷۹ش.
۴۱.    مطهری، مرتضی؛ اسلام و مقتضیات زمان، چاپ هفتم، تهران، صدرا، ۱۳۷۵ش.
۴۲.    ..................... ؛ زن وگواهی (قسمت اول)، پیام زن، ش۷، مهر ۱۳۷۱ش.
۴۳.    مغنیه، محمد جواد؛ التفسیر الکاشف، چاپ سوم، بیروت، دار العلم للملایین، ۱۹۸۱م .
۴۴.    منسوب به امام حسن عسکری؛ تفسیر امام حسن عسکری۷، قم، انتشارات مدرسه امام مهدی (عج)، ۱۴۰۹ق.
۴۵.    مهرپور، حسین؛ مباحثی از حقوق زن، تهران، انتشارات اطلاعات، چ اول، ۱۳۷۹ش.
۴۶.    ................... ؛ «بررسی ارزش شهادت زن در قوانین موضوعه ایران و مبانی فقهی آن»، فصلنامه نامه مفید، شماره ۱۸، ۱۳۷۸، ص۲۰-۳.
۴۷.    موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا؛ کتاب الشهادات، قم، مطبعه سید الشهداء، ۱۴۰۵ق.
۴۸.    مکارم شیرازی، ناصر؛ تفسیر نمونه، تهران، دار الکتب الاسلامیه، ۱۳۷۴ش.
۴۹.    نجفى خمینى، محمد جواد؛ تفسیر آسان، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۸ق.
۵۰.    هاشمی رفسنجانی، اکبر؛ تفسیر راهنما، قم، چاپ دوم، دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۶ش.
۵۱.    کدیور، جمیله؛ زن، تهران، اطلاعات، ۱۳۷۵ش.

يكى از مسائل مطروحه در بحث‏شهادت، نقش جنسيت در اعتبار شهادت است‏يعنى آيا زن يا مرد بودن تاثيرى در شهادت دارد يا خير؟ در مقررات قانونى جمهورى اسلامى ايران تفاوتهايى در اعتبار شهادت زن نسبت‏به شهادت مرد وجود دارد كه نگارنده در اين مقاله به نقد و بررسى آن مقررات و نيز مبناى فقهى آن پرداخته است.
شهادت يكى از ادله اثبات دعوى است، قانون مدنى درماده 1258 دلائل اثبات دعوى را پنج چيز شمرده است كه يكى از آنها شهادت است، در امور كيفرى و اثبات جرم نيز شهادت بعنوان يكى از ادله بشمار مى‏رود در قانون مجازات اسلامى در بحث مربوط به هر يك از حدود و نيز قصاص نحوه اثبات آنها بوسيله شهادت بيان شده است. در مقررات مربوط به آئين دادرسى مدنى و كيفرى نيز از شهادت بعنوان دليل اثبات حق يا اثبات جرم ياد شده و ضوابط و ترتيبات مربوط به آن ذكر شده است.
شهادت در صورتى معتبر و در اثبات دعوى مؤثر است كه شرايط لازم در شاهد و نوع اداى شهادت موجود باشد.
شرايطى كه رعايت آن در مورد شاهد، ضرورى است، بعضى مربوط به ميزان درك و شعور و قدرت تعقل و تشخيص شاهد است. مانند شرط بلوغ و عقل و برخى مربوط به اعتماد به شاهد و اطمينان از صحت گفتار او مى‏باشد مانند شرط عدالت و مورد ثقه بودن. تعداد شهود نيز از جمله امور مؤثر در شهادت است و بسته به اهميتى كه موضوع مورد شهادت دارد ممكن است تعداد شاهد لازم براى مؤثر بودن شهادت در موضوعات مختلف فرق كند، بطور متعارف و معمول شهادت دو نفر عادل لازم است ولى در برخى موارد شهادت چهار نفر لازم دانسته شده و در مواردى هم موضوع با شهادت يك نفر ثابت مى‏شود.
يكى از مسائل مطروحه در بحث‏شهادت، نقش جنسيت در اعتبار شهادت است‏يعنى آيا زن يا مرد بودن تاثيرى در اعتبار شهادت دارد يا خير؟ امروزه در قوانين اغلب كشورها شرط مرد بودن در زمره شرايط لازم براى اعتبار شهادت نيست ولى در مقررات قانونى جمهورى اسلامى ايران، تفاوتهايى در اعتبار شهادت زن، نسبت‏به شهادت مرد وجود دارد كه در اين نوشته نقد و بررسى‏اى نسبت‏به اين موارد و مبناى فقهى آنها خواهيم داشت.

قانون مجازات اسلامى (1) در بخش مربوط به حدود و قصاص، به تبع كتب فقهى ضمن بيان هر يك از جرائم مستوجب حد و قصاص به دلايل اثبات آنها كه از جمله شهادت است پرداخته و شرايط مربوط به مؤثر بودن شهادت را در هر مورد ذكر كرده است. در قانون مجازات اسلامى در ارتباط با شهادت زنان دو نوع برخورد وجود دارد: مواردى اصولا شهادت زن پذيرفته نيست و به آن ترتيب اثر داده نمى‏شود و فقط شهادت مرد كه در بعضى موارد چهار مرد عادل و در مواردى دو مرد عادل لازم است مؤثر در اثبات جرم است. در مواردى بر شهادت زنان نيز ترتيب اثر داده مى‏شود ولى اولا بايد حتما منضم به شهادت مرد باشد و ثانيا شهادت دو زن، معادل شهادت يك مرد به حساب آمده است.
طبق قانون مجازات اسلامى جرائم لواط، مساحقه، قوادى، قذف، شرب خمر، محاربه، سرقت و قتل عمد فقط با شهادت مردان قابل اثبات است و با شهادت زنان قابل اثبات نيست كه ذيلا به مواد مربوطه اشاره مى‏شود.
بررسى ارزش شهادت زن در قوانين ...
ماده 117 مى‏گويد:
«حد لواط با شهادت چهار مرد عادل كه آن را مشاهده كرده باشند ثابت مى‏شود.»
و ماده 119 تصريح مى‏كند:
«شهادت زنان به تنهايى يا به ضميمه مرد، لواط را ثابت نمى‏كند.»
ماده 128 مقرر مى‏دارد:
«راههاى ثبوت مساحقه در دادگاه همان راههاى ثبوت لواط است.»
طبق ماده 137:
«قذف با دو بار اقرار يا با شهادت دو مرد عادل اثبات مى‏شود.»
به موجب ماده 170:
«در صورتى كه طريق اثبات شرب خمر، شهادت باشد، فقط با شهادت دو مرد عادل ثابت مى‏شود.»
در ماده 189 آمده است:
«محاربه و افساد فى الارض از راههاى زير ثابت مى‏شود: الف - با يك بار اقرار بشرط آنكه اقرار كننده بالغ و عاقل و اقرار او با قصد و اختيار باشد; ب - با شهادت فقط دو مرد عادل.»
ماده 199 مقرر مى‏دارد:
«سرقتى كه موجب حد است‏با يكى از راههاى زير ثابت مى‏شود: 1- شهادت دو مرد عادل ....»
و سرانجام طبق بند الف ماده 237:
«قتل عمد با شهادت دو مرد عادل ثابت مى‏شود.»
در دو مورد شهادت زن نيز به انضمام شهادت مرد مى‏تواند در اثبات جرم مؤثر باشد يكى در مورد زنا است كه طبق ماده 74:
«زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل يا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت مى‏شود.»
و طبق ماده 75:
«در صورتى كه زنا فقط موجب حد جلد باشد، به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نيز ثابت مى‏شود.»
و ماده 76 تصريح مى‏كند:
«شهادت زنان به تنهايى يا به انضمام شهادت يك مرد عادل زنا را ثابت نمى‏كند بلكه در مورد شهود مذكور حد قذف طبق احكام قذف جارى مى‏شود.»
مورد ديگر، قتل غير عمد است كه شهادت زنان مى‏تواند در اثبات آن مؤثر باشد.
بند ب ماده 237 مقرر مى‏دارد:
«قتل شبيه عمد يا خطا با شهادت دو مرد عادل يا يك مرد عادل و دو زن عادل يا يك مرد عادل و قسم مدعى ثابت مى‏شود.»

همانگونه كه قبلا اشاره كرديم در قانون مدنى شهادت يكى از ادله اثبات دعوى بشمار آمده است مواد 1306 تا 1320 به بيان موارد و شرايط شهادت و شاهد اختصاص يافته است. (2) در قانون مدنى شرايط لازم براى شاهد ذكر شده است اما اشاره‏اى به تاثير جنسيت در ميزان ارزش شهادت بعمل نيامده و از مرد يا زن بودن شاهد ذكرى نشده است. ماده 1313 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ايمان و طهارت مولد شرط است.»
در مقررات مربوط به آئين دادرسى مدنى و كيفرى نيز كه در حال حاضر مجرى است‏يا مشخصا شرايطى براى شاهد ذكر نشده و يا اگر شرايطى هم ذكر شده بحثى از زن و مرد بودن شاهد بميان نيامده است. در قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب نيز كه اخيرا به تصويب مجلس شوراى اسلامى رسيده و هنوز تصويب نهايى و قابليت اجرا پيدا نكرده و در بخش مربوط به كيفرى شرايطى كه بايد شاهد دارا باشد ذكر شده ولى از جنسيت‏شاهد سخنى بميان نيامده است ماده 663 مصوب فعلى مقرر مى‏دارد:
«در مواردى كه قاضى به شهادت شاهد بعنوان دليل شرعى استناد مى‏نمايد لازم است‏شاهد داراى شرايط زير باشد: 1- بلوغ، 2- عقل، 3- ايمان، 4- طهارت مولد، 5- عدالت، 6- عدم وجود انتفاع شخصى براى شاهد يا رفع ضرر از وى، 7- عدم وجود دشمنى بين شاهد و طرفين دعوى، 8- عدم اشتغال به تكدى و ولگردى.»
در بخش مربوط به مقررات مدنى نيز به شهادت استناد شده و در مورد صلاحيت‏شهود به شرايط مندرج در بخش كيفرى ارجاع شده است. (ماده 228) و جالب اين است كه در اين مورد شوراى نگهبان در اظهار نظرى كه نسبت‏به اين مصوبه مجلس نموده اظهار داشته بايد مواردى كه زنها مى‏توانند شهادت بدهند مشخص گردد. با اين ترتيب بايد منتظر بود كه در مصوبه اصلاحى مجلس در آئين دادرسى مدنى موارد و ميزان ارزش شهادت زنان بدانگونه كه در فقه آمده بيان شود.

قبل از ورود در بحث‏بررسى مبانى شرعى و فقهى مربوط به تفاوت ارزش شهادت زن و مرد مناسب است نظر رايج و متداول فقها را در خصوص ارزش شهادت زن در امور كيفرى و مدنى بيان كنيم.
اجمالا مى‏توان گفت وضع شهادت زن از نظر فقها به اين ترتيب است:
1 - در امور كيفرى در حدود و يا به تعبير فقها در حق الله، اصولا شهادت زن ارزشى ندارد و موجب اثبات جرم نمى‏شود جز در مورد زنا كه با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زناى موجب حد جلد يا رجم و با شهادت دو مرد عادل و چهارزن عادل زناى موجب حد جلد ثابت مى‏شود.
2 - در امور حقوقى و ياحق الناس اصولا امور غير مالى با شهادت زنان نه بصورت انفراد نه با انضمام به مردان قابل اثبات نيست.
3 - در امور مالى شهادت دو زن به انضمام يك مرد مى‏تواند موجب اثبات دعوى شود.
4 - در برخى موارد محدود ممكن است موضوع را فقط با شهادت زنان ثابت كرد و آن مواردى است كه عادتا مردان نمى‏توانند بر آن اطلاع پيدا كنند مانند تولد طفل، بكارت، عيوب باطنى زنان، حيض و امثال اينها. على الاصول هر جا شهادت زنان قابل پذيرش است، شهادت دو زن معادل شهادت يك مرد بحساب مى‏آيد.
5 - در برخى از موارد شهادت زنان مى‏تواند مقدارى از مورد شهادت را اثبات كند نه همه مورد خواسته را. مثلا در مورد شهادت بر وصيت اگر چهار زن شهادت دهند كه فردى مقدارى از مال خودراوصيت كرده است، وصيت ثابت مى‏شود. ولى اگر سه زن شهادت دادند سه چهارم آن ثابت مى‏شود. اگر دو زن شهادت دادند نصف و اگر فقط يك زن شهادت بر وصيت دهد يك چهارم مورد وصيت ثابت مى‏شود. و همين طور در مورد شهادت بر حيات داشتن جنينى كه متولد شده ومرده است‏شهادت يك زن يك چهارم سهم الارث را براى بچه ثابت مى‏كند، شهادت دو زن نصف و همين طور سه زن سه چهارم و چهارزن تمام سهم الارث را براى او ثابت‏خواهد نمود.
اين ترتيبى كه ذكر شد، تقريبا در تمام كتب فقهى با اندك اختلافى در برخى از فروع آمده است‏بعنوان نمونه تقسيم بندى محقق در شرايع را ذكر مى‏كنيم. وى مى‏گويد: حقوق بر دو قسم است: حق الله و حق الناس;
در قسم اول يعنى حق الله برخى فقط با شهادت چهار مرد ثابت مى‏شود مثل زنا و لواط و مساحقه، فقط زنا با سه مرد و دو زن و دو مرد و چهار زن نيز ثابت مى‏شود ولى البته حد رجم با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود، بعضى از اقسام حق الله نيز با دو شاهد مرد ثابت مى‏شود كه آنها عبارتند از حدودى مانند سرقت، شرب خمر و ارتداد.
هيچيك از اقسام حق الله با يك شاهد و دو زن و يا با يك شاهد و قسم مدعى و يا با شهادت زنان به تنهايى و لو خيلى زياد باشند ثابت نمى‏شود.
و اما حق الناس يا حقوق آدمى سه دسته است:
1 - دسته‏اى كه فقط با دو شاهد مرد ثابت مى‏شوند كه عبارتند از: طلاق، خلع، وكالت، وصيت و نسب و رؤيت هلال.
2 - دسته‏اى از حقوق كه با دو شاهد مرد و يك شاهد مرد و دو شاهد زن و يك شاهد مرد با قسم ثابت مى‏شوند و عبارتند از: ديون و اموال و عقود معاوضى چون بيع، صلح، اجاره و مساقات و رهن و جرمى كه موجب ديه است.
3 - دسته‏اى از حقوق كه با شهادت زن و مرد جداگانه يا به ضميمه يكديگر ثابت مى‏شوند وعبارتند از: ولادت، حيات جنين هنگام ولادت (استهلال) عيوب باطنى زنان.
آنگاه مى‏گويد: در مورد ديون و اموال شهادت دو زن با يك مرد و شهادت دو زن با قسم پذيرفته مى‏شود و شهادت زنان به تنهايى هر چند زياد باشند قابل قبول نيست. و شهادت يك زن براى يك چهارم ميراث بچه‏اى كه زنده متولد شده و فوت كرده و نيز يك چهارم وصيت پذيرفته مى‏شود. و على الاصول هر جا شهادت زنان پذيرفته مى‏شود اقلا بايد چهار زن باشند. (3)
علاوه بر فقهاى شيعه، فقهاى اهل سنت نيز تقريبا بر همين منوال نظر داده‏اند و على الاصول شهادت زنان را در حدود و قصاص و امور غيرمالى نپذيرفتند و در امور مالى شهادت دو زن را معادل يك مرد قابل پذيرش دانسته‏اند. (4)
البته از برخى فقها نيزخلاف اين نظر رايج نقل قول شده است، چنانكه مثلا به نقل ابن قدامه در كتاب المغنى، دو تن از فقهاء اهل سنت‏به نامهاى عطا و حماد معتقدند در حدود و قصاص نيز شهادت يك مرد و دو زن پذيرفته است. چنانكه در بين فقهاى شيعه نيز به نقل صاحب جواهر، ابوعلى معتقد بوده كه شهادت زنان با مردان در حدود و انساب و طلاق پذيرفته مى‏شود. (5)
در هر حال قدر مسلم و مشتركى كه در اين نظريات فقهى وجود دارد، محدوديت‏شهادت زن نسبت‏به قلمرو شهادت مرد و پايين‏تر بودن ارزش شهادت زن نسبت‏به مرد است; زيرا همانگونه كه ديديم در بسيارى از موارد يعنى در حدود و قصاص و امور غير مالى اصولا شهادت زن پذيرفته نمى‏شود. در امور مالى هم كه شهادت زن قابل پذيرش است على الاصول شهادت زنان به تنهايى قابل قبول نيست‏بلكه بايد منضم به شهادت مرد باشد و شهادت دو زن معادل شهادت يك مرد است. و فقط در برخى موارد استثنايى يعنى مواردى كه اصولا اطلاع از آنها در حيطه كارى زنان است، شهادت آنان بدون انضمام به مردان قابل پذيرش است ولى در آنجا هم همچنان ميزان ارزش شهادت زن نصف مرد است. و على الاصول هر جا شهادت زنان به تنهايى هم پذيرفته شود، بايد چهار زن شهادت بدهند. (6) حال ببينيم مبناى اين نظر فقهى و اين تفاوت چيست؟ و فقهاء بر چه پايه‏اى چنين نظرياتى داده‏اند. طبيعتا مبناى عمده فتاوى فقها، قرآن و سنت است كه به ترتيب وضع شهادت زن را در قرآن و سنت‏بررسى مى‏كنيم.

در قرآن كريم در چهار مورد از شهادت سخن به ميان آمده كه يك مورد آن مشخصا از شهادت زن و ميزان ارزش آن صحبت‏شده است، اين چهار مورد عبارتند از:
الف - وصيت: در آيه 106 سوره مائده از شهادت دو مسلمان عادل براى وصيت صحبت‏شده و اشاره شده كه در صورت نبودن مسلمان مى‏توان از شهادت دو نفر غير مسلمان استفاده نمود:
«يا ايهاالذين آمنوا شهادة بينكم اذا حضر احدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم او آخران من غير كم ان انتم ضربتم فى الارض فاصابتكم مصيبة الموت...».
ب - طلاق: در مورد طلاق و رجوع نيز به شهادت دو عادل اشاره شده است. آيه 2 از سوره طلاق‏مى فرمايد:
«فاذا بلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف و اشهدوا ذوى عدل منكم و اقيموا الشهادة لله...»
ج - زنا: در قرآن كريم در دو مورد از لزوم وجود چهار شاهد براى اثبات زنا و اجراى مجازات حد، صحبت‏شده است‏يكى در سوره نساء آيه 15 كه خداوند مى‏فرمايد:
«واللاتى ياتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن اربعة منكم فان شهدوا فامسكوهن فى البيوت حتى يتوفيهن الموت او يجعل الله لهن سبيلا».
چنانكه ملاحظه مى‏شود در اين آيه براى اثبات جرم زناى زن و اعمال مجازات كه طبق اين آيه حبس دائم براى زن مى‏باشد، شهادت چهار شاهد لازم است. مورد ديگر سوره نور هست كه در آنجا هم براى اثبات زنا شهادت چهار شاهد شناخته شده است و اين معنى در آيات 4 و 13 ديده مى‏شود. در آيه 4 سوره نور خداوند مى‏فرمايد:
«والذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئك هم الفاسقون‏».
و آيه 13 در مورد نكوهش افك و افتراء و مذمت اعلام تهمت زنا بدون داشتن چهار شاهد مى‏فرمايد:
«لولا جاؤ عليه باربعة شهداء فان لم ياتوا بالشهداء فاولئك عندالله هم الكاذبون‏».
د - دين: مورد چهارمى كه در قرآن از حكم شهادت بحث‏شده شهادت بر دين است. طولانى‏ترين آيه قرآن يعنى آيه 282 از سوره بقره پس از بيان اينكه در مورد دين و طلب شخصى از ديگرى خوب است موضوع مكتوب و نوشته شود و شاهدى بر آن گرفته شود مى‏فرمايد:
«... و استشهدوا شهيدين من رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احديهما فتذكر احديهما الاخرى‏».
چنانكه مشهود است، در اين آيه ابتدا به حضور دو شاهد مرد سخن رفته و اشاره شده در صورت نبودن دو مرد، يك مرد و دو زن بعنوان شاهد در نظر گرفته شوند حكمت آنهم بدين صورت بيان شده كه اگر يكى از دو زن شاهد موضوع را فراموش كرد و از ياد برد، ديگرى يادآورى نمايد و موضوع را بخاطر او بياورد.
همانطور كه ملاحظه مى‏شود در قرآن كريم براى اثبات جرم زنا بر شهادت چهار شاهد تاكيد شده ولى در مورد شهادت بر وصيت و طلاق حضور دو شاهد عادل لازم دانسته شده است. در اين سه مورد تصريحى بر مرد يا زن بودن شاهد نشده است ولى سياق عبارت و ذكر مطلب به صيغه مذكر بگونه‏اى است كه عموما از اين آيات مرد بودن شاهد را فهميده‏اند. (7) آيه 282 سوره بقره به صراحت اولويت اول به دو شاهد مردداده شده و در درجه دوم شهادت زن هم پذيرفته شده ولى به اين صورت كه اولا به ضميمه مرد باشد و ثانيا شهادت دو زن معادل شهادت يك مرد محسوب گردد.
بنظر مى‏رسد، عموم فقها اعم از شيعه و سنى از نحوه بيان آيات قرآن مربوط به شهادت، اينگونه استنباط كرده‏اند كه چون در مورد زنا كه از حدود است و وصيت و طلاق كه ذاتا امور غير مالى هستند شهادت مردان عادل لازم دانسته شده بنابراين در حدود و به تعبير ديگر در حق الله و همچنين در امور غير مالى در مورد حقوق آدمى، شهادت زنان فاقد ارزش است و نمى‏تواند چيزى را اثبات كند و اما در مورد دين و بطور كلى امور مالى يعنى مواردى كه با شهادت، مالى و يا حق مالى براى مشهودله ثابت مى‏شود با توجه به اينكه در سوره بقره به شهادت زنان نيز به نوعى (يعنى دو زن در مقابل يك مرد) اعتبار داده شده است، اين حكم كلى را استخراج نمودند كه در امور مالى شهادت دو زن بانضمام شهادت مرد مؤثر خواهد بود. طبعا آن عده اندك از فقها كه در همه امور شهادت زنان را نيز به انضمام مردان با معيار دو زن در مقابل يك مرد پذيرفتند استنباطشان از آيات قرآن اين است كه هر چند در موضوع زنا، وصيت و طلاق به صيغه مذكر و به حسب ظاهر از شاهد مرد سخن رفته ولى اعتبار شهادت زن نفى نشده است و مى‏توان ملاك آيه 282 سوره بقره را در مورد اعتبار شهادت دو زن معادل يك مرد و بضميمه مرد در موارد ديگر تعميم داد. و در كليه امور مالى و غير مالى و حق الله و حق الناس بر اين معيار عمل نمود.
از فقيهان اهل سنت ابوبكر جصاص صاحب كتاب احكام القرآن معتقد است در آيه 282 سوره بقره شهادت يك مرد و دو زن به عنوان دو شاهد پذيرفته شده است‏بنابراين مى‏توان گفت در هر جا شهادت دو شاهد عادل يا بينه در لسان شرع ذكر شده و لازم دانسته شده مى‏توان از دو شاهد مرد يا يك مرد و دو زن استفاده كرد و فرقى بين امور مالى و غير مالى نيست فقط مواردى كه نص و دليل خاص وجود دارد كه شهادت زن پذيرفته نيست‏بايد از اين حكم كلى استثناء شود. (8)

اصولا نظرات رايج فقهى كه در باب شهادت زنان و ميزان ارزش آن ذكر كرديم مبتنى بر قرآن و روايات نسبتا زيادى است كه در اين باب وارد شده و همانها ملاك فتواى فقهاء قرار گرفته است. در اين قسمت‏به تعدادى از روايات كه مبناى فتاوى است اشاره مى‏كنيم و چون عموما مستند فتواى فقيهان ما روايات منقوله در وسائل الشيعه است روايات مورد نظر را عمدتا از اين مآخذ نقل مى‏نماييم:
1 - در يك روايت، شهادت زنان صالحه بطور مطلق قابل قبول اعلام شده است. ابن ابى يعفور از امام باقر عليه السلام نقل كرده كه حضرت فرمود:
«شهادت زنان پوشيده، پاكدامن، فرمانبردار شوهر و تارك ابتذال و ظاهر شدن با آرايش در جمع مردان پذيرفته مى‏شود (تقبل شهادة المراة و النسوة اذا كن مستورات من اهل البيوتات معروفات بالستر و العفاف، مطيعات للازواج تاركات للبذاء و التبرج الى الرجل فى انديتهم)». (9)
البته اين روايت را حمل كردند بر اين كه شهادت زن فى الجملة پذيرفته است و طبعا ساير شرايطى كه براى قبولى شهادت لازم است‏بايد موجود باشد.
2 - امام باقر عليه السلام از پدرش از على عليه السلام روايت كرده است كه فرمود:
شهادت زنان در حدود و در قصاص قبول نيست (لاتجوز شهادة النساء فى الحدود و لا فى القود...) (10)
نظير همين روايت از طريق ديگر نيز از امام باقر عليه السلام نقل شده است.
3 - محمدبن فضيل مى‏گويد:
از حضرت رضا عليه السلام پرسيدم: آيا شهادت زنان در نكاح يا طلاق يا رجم جايز است؟ فرمود: شهادت زنان در امورى كه مردان نمى‏توانند به آنها نگاه كنند بدون انضمام به شهادت مردان جايز است و در نكاح شهادتشان با ضميمه شهادت مرد قبول است و در حد زنا نيز شهادت سه مرد و دو زن پذيرفته است ولى شهادت دو مرد و چهارزن در زنا و رجم پذيرفته نيست، شهادت زنان در طلاق و در مورد خون (قتل، قصاص) پذيرفته نمى‏شود. (11)
(محمد بن الفضيل قال: سالت اباالحسن الرضا عليه السلام قلت له: تجوز شهادة النساء فى نكاح او طلاق او رجم؟ قال: تجوز شهادة النساء فيما لا يستطيع الرجال ان ينظروا اليه و ليس معهن رجل و تجوز شهادتهن فى النكاح اذا كان معهن رجل و تجوز شهادتهن فى حد الزنا اذا كان ثلاثة رجال و امراتان و لاتجوز شهادة رجلين و اربع نسوة فى الزنا و الرجم و لا تجوز شهادتهن فى الطلاق و لا فى الدم).
روايات متعددى در اين زمينه كه حد رجم با سه مرد و دو زن ثابت مى‏شود ولى با دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود در همين باب نقل شده است كه نياز به تكرار آنها نيست.
4 - از طريق سكونى از امام صادق عليه السلام از پدرش از على عليه السلام نقل شده كه حضرت فرمود:
شهادت زنان در طلاق، نكاح و حدود جايز نيست مگر در مورد ديون و امورى كه مردان نمى‏توانند آنها را مشاهده كنند. (12) (عن السكونى عن جعفر عن ابيه عن على عليه السلام انه كان يقول: شهادة النساء لا تجوز فى طلاق و لا نكاح و لا فى حدود، الا فى الديون و ما لا يستطيع الرجال النظر اليه)
5 - ابى بصير از امام عليه السلام در مورد شهادت زنان سؤال مى‏كند امام مى‏فرمايد:
شهادت زنان به تنهايى در آن مواردى كه مردان نمى‏توانند به آن نگاه كنند پذيرفته مى‏شود و در نكاح اگر با شهادت مردان توام باشد، قابل پذيرش است و در طلاق و قصاص (خون) پذيرفته نيست، ولى اگر سه مرد و دو زن به زنا شهادت دهند، حد زنا ثابت است، ولى با شهادت دو مرد و چهار زن حد زنا ثابت نمى‏شود. (عن ابى بصير قال: سالته عن شهادة النساء فقال: تجوز شهادة النساء و حدهن على مالا يستطيع الرجال النظر اليه و تجوز شهادة النساء فى النكاح اذا كان معهن رجل، و لا تجوز فى الطلاق و لا فى الدم غير انهاتجوز شهادتها فى حد الزنا اذا كان ثلاثة رجال و امراتان و لا تجوز شهادة رجلين و اربع نسوة). (13)
6 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه فرمود:
پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم شهادت زنان را در دين (قرض) به تنهايى و بدون انضمام به شهادت مرد اجازه داده است. (عن ابى عبدالله عليه السلام قال: ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم اجاز شهادة النساء فى الدين و ليس معهن رجل) (14)
7 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه شهادت زن در مورد چيزى كه زياد نيست، پذيرفته مى‏شود و در موردى كه زياد باشد قابل قبول نيست. (عن ابى عبدالله عليه السلام قال: تجوز شهادة المراة فى الشيئى الذى ليس كثير فى الامر الدون و لا تجوز فى الكثير). (15)
8 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه فرمود:
اگر زنى به هنگام وصيت مردى حاضر باشد و به وصيت او شهادت دهد نسبت‏به يك چهارم آنچه وصيت كرده شهادت زن نافذ است. (عن ابى عبدالله عليه السلام فى شهادة امراة حضرت رجلا يوصى فقال: يجوز فى ربع ما اوصى بحساب شهادتها) .
و نظير همين مطلب از امام باقر عليه السلام از حضرت على عليه السلام نقل شده است. (16)
9 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه:
مردى فوت كرد و زن حامله‏اى از خود به جاى گذاشت، زن وضع حمل كرد، و بچه‏اى به دنيا آورد كه بچه بلافاصله پس از تولد فوت كرده است و زن قابله شهادت مى‏دهد كه بچه زنده بدنيا آمده و مرده است. امام فرمود: مى‏توان شهادت زن قابله را نسبت‏به يك چهارم ميراث كودك پذيرفت. (17)
10 - از امام صادق عليه السلام سؤال شده:
در مورد زنى كه شهادت داده: مردى بچه‏اى را در چاه افكنده و بچه مرده است، امام فرمود: با شهادت زن يك چهارم ديه كودك بر عهده مرد ثابت مى‏شود. (18)
11 - از امام موسى بن جعفر (ابوالحسن) عليه السلام نقل شده كه فرمود:
اگر دو زن به نفع صاحب حق شهادت دهند و مدعى سوگند بخورد دعوايش ثابت مى‏شود (اذاشهد لصاحب الحق امراتان و يمينه فهو جائز). (19)
در مورد ثبوت قصاص با شهادت زنان روايات مختلف است، بسيارى از آنها شهادت زنان را براى اثبات قتل عمد و قصاص مؤثر نمى‏دانند كه بعضى از آنها ذكر شد و برخى از آنها شهادت زنان را بانضمام مردان براى اثبات قتل جايز مى‏دانند. مثل روايت 32 از باب 24 كتاب الشهادات (.. فقلت: افتجوز شهادة النساء مع الرجال فى الدم؟ قال: نعم) در حاليكه در روايت‏شماره 27 از همان باب به نقل از امام صادق عليه السلام آمده است كه: لا تجوز شهادة النساء فى القتل. شهادت زنان براى اثبات قتل كافى نيست.
با سير اجمالى در روايات مختلفه منقول از رسول خدا صلى الله عليه وآله وسلم و ائمه اطهارعليهم السلام صرف نظر از بررسى صحت و سقم اسناد آنها كه چندان تاثيرى در مورد ندارد، مى‏توان به همان نظر مشهور فقهى رسيدكه قسمت جزائى آن در قانون مجازات اسلامى فعلى ايران منعكس است. و نتيجه كلى آن همانطور كه قبلا نيز گفتيم بهرحال اين است كه ارزش شهادت زن معادل شهادت مردنيست در بعضى موارد اساسا شهادت زن هيچ اعتبارى ندارد و در برخى موارد با انضمام به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد اعتبار دارد و در برخى موارد جزئى و بسيار محدود اعتبارى براى شهادت زنان بدون انضمام به شهادت مردان داده شده است.
در برخى روايات كه مبناى فتاوى فقها و مستند قانون مجازات اسلامى ايران نيز واقع شده احكام متفاوتى در مورد شهادت زنان وجود دارد كه توجيه متناسبى براى آن به نظر مى‏رسد. مثلا در حالى كه شهادت زنان نه به تنهايى و نه به انضمام با مردان براى اثبات هيچيك از حدود چون: لواط، مساحقه، قذف، قوادى، محاربه، سرقت و نيز قصاص، مؤثر نيست، استثناء در مورد زنا با شهادت سه مرد و دو زن يا دو مرد و چهار زن حد زنا ثابت مى‏شود ولى در همين مورد هم حد رجم با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود و با شهادت يك مرد و مثلا شش زن هم اصولا هيچ نوع حدى براى زنا قابل اثبات نيست. حال اگر سؤال شود چطور حد زنا با شهادت سه مرد و دو زن ثابت مى‏شود ولى حد مساحقه كه اختصاص به زنان دارد با هيچ تركيبى از زنان قابل اثبات نيست، ظاهرا پاسخى جز استناد به بودن نص در مورد زنا و عدم آن در مورد مساحقه و تعبدى بودن حكم وجودندارد.
در اجتهاد رايج‏سنتى و شيوه متداول استنباط احكام و دادن فتوى كه عمدتا بر مبناى منطوق و احيانا مفهوم آيات قرآن و روايات قرار دارد بنظر نمى‏رسد بتوان به نظر اجتهادى و فتوائى متفاوت از آنچه رايج است، رسيد و تحولى در رابطه با ارزش شهادت زن و مقايسه آن با شهادت مرد بوجود آورد البته اختلاف فتوى در برخى فروع و مسائل وجود دارد كه به آنها اشاره شد ولى تفاوت اساسى در فتواها وجود ندارد و قاعدتا نمى‏تواند وجود داشته باشد. ولى مساله مهمى كه لازم است‏به آن پرداخت اين است كه حكمت اين تفاوت در ارزش گذارى بين شهادت زن و مرد چيست؟ و آيا مى‏توان به اين حكمت دست‏يافت و بر مبناى آن به استنباط جديدى رسيد يا خير؟

برخى معتقدند اصولا نبايد دنبال حكمت و علت احكام و مقررات شرعى برآمد، آنچه ما تكليف و وظيفه داريم اين است كه از روى ادله شرعى حكم خدا را بدست‏بياوريم ولى دستيابى به فلسفه و حكمت احكام، نه وظيفه و نه در بسيارى از موارد در توان ماست همين كه ازطريق كتاب و سنت، حكم شريعت‏بدست آمد، بايد به آن حكم گردن نهاد و در مقام تشخيص فلسفه و حكمت و توجيه آن حكم نبايد بر آمد. (20) چه اينكه ممكن است‏حكم الهى مبتنى بر حكمتهاى خفيه‏اى باشد كه براى انسان قابل‏درك نباشد. ابن عربى صاحب كتاب احكام القرآن در ذيل آيه 282 سوره بقره و با توجه به طرح اشكالى در مورد عبارت: «ان تضل احديهما فتذكر احديهما الاخرى‏» مى‏گويد: خداوند سبحان حكمى را كه مى‏خواهد وضع مى‏كند و او خود به حكمت كار خويش و مصلحت وضع مقررات خود آگاه‏تر از همه است و ملزم نيست مردم را از حكمت و مصالح احكام آگاه نمايد. (21)
ولى برخى صاحب نظران به بيان مصالح و حكمتهاى اين تفاوت پرداخته‏اند، در اين ميان جمعى بى ملاحظه، پايين‏تر بودن عقل و درك و شعور زن را نسبت‏به مرد فلسفه وضع چنين حكمى دانسته‏اند و اساسا نصف بودن ارزش شهادت زن نسبت‏به مرد را دليل ناقص العقل بودن زنان مى‏دانند و بر اين معنى به احاديثى نيز استناد مى‏كنند، مثلا حديثى از پيامبر اكرم صلى الله عليه وآله وسلم نقل مى‏نمايند كه خطاب به زنان فرمود دين و عقل شما از مردان ناقص‏تر است و وقتى زنان از پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم سؤال كردند نقصان دين و عقلشان از چيست؟ پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم فرمود: نقصان دين بخاطر محروم بودن از نماز و روزه در چند روز در ماه است (ايام حيض) و نقصان عقل بدين جهت است كه شهادت هر يك از شما نصف شهادت مرد است. (22)
صرف نظر از صحت و سقم رواياتى كه در اين زمينه نقل شده، بهرحال، اين نوع طرز تفكر وجود داشته و شايد هنوز هم وجود داشته باشد. در اين طرز تفكر، تكليف روشن است، درك و فهم و توان فكرى و تشخيص عقلانى زن ضعيف‏تر از مرد است و لذا گفته‏ها و قضاوتها و نقل مشهودات او، يا نمى‏تواند منشا اثر و تصميم‏گيرى باشد و يا حداكثر با ضميمه شدن به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد مى‏تواند قابل ترتيب اثر باشد، در اين نگرش، اين تفاوت به وضع ذاتى زن و مرد بر مى‏گردد و تحولات زمان و مكان و حتى پيشرفتهايى كه زنان از لحاظ فكرى و عملى پيدا نمودند نمى‏تواند آن ضعف و نقص ذاتى را جبران كندو تغييرى در احكام مترتب بر آن ايجاد نمايد. اين نوع نگرش، دقيقا چيزى است كه امروزه طرفداران حقوق زن و مدافعين تساوى حقوق زن و مرد، با آن مبارزه مى‏كنند و اسناد بين المللى حقوق بشرى تلاش بر زدودن اين نوع نگرش منفى نسبت‏به زن دارند. كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان مصوب سال 1979 مجمع عمومى سازمان ملل متحد كه تاكنون دولتهاى زيادى به آن پيوسته‏اند، هر نوع تمايز، محدوديت‏يا استثناء بر مبناى جنسيت را تبعيض و مردود شمرده است (ماده 1) و دولتهاى عضو را مكلف نموده كه ضمن برقرارى تساوى در حقوق مدنى و سياسى در همه جهات بين زن و مرد، اصولا اقدامات لازم را به منظور برانداختن تعصبات، عادات و روشهاى عملى كه بر طرز تفكر پستنگرى يا برتربينى يك جنس نسبت‏به جنس ديگر با نقش كليشه‏اى زنان و مردان مبتنى است‏بعمل آورند (ماده 5 كنوانسيون) و در ماده 15 بند 2 مقرر مى‏دارد كه دولتهاى عضو بايد همان اهليت قانونى را كه مردان از آن برخوردارند به زنان نيز بدهند و امكانات مساوى را براى اجراى اين اهليت در اختيار آنها قرار دهند و در تمام مراحل دادرسى در دادگاهها و محاكم با آنها رفتار يكسان داشته باشند. (23)
امروزه، تفكر غالب جهانى، نقصان ذاتى زن و پايين‏تر بودن طبيعى شعور و درك او را كه تبعاتى چون محروميت از قضاوت و شهادت داشته باشد، نمى‏پذيرد و كسانى كه خلاف اين نظر را دارند بايد با دلائل علمى و مستندات محكم عينى و تجربى آن را ثابت نمايند، وگرنه استدلال بر ناقص العقل بودن آنها به نصف بودن ارزش شهادتشان نسبت‏به مردان مصادره بر مطلوب است و لذا صدور احاديثى مبتنى بر اين نوع استدلال از پيامبر اكرم صلى الله عليه وآله وسلم چنانكه قبلا به آن اشاره شد و يا اميرالمؤمنين على‏عليه السلام آنگونه كه در نهج البلاغه آمده (24) قويا مورد ترديد است مگر اينكه بگوييم براى پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم و امام عليه السلام دلايل متقن ديگرى بر ناقص العقل بودن زنان وجود داشته كه در كلام آنها بيان نشده و آنچه ذكر شده در واقع اثر و بروز خارجى اين خاصيت ذاتى آنهاست نه آنكه واقعا به عنوان دليل و مثبت مدعا ذكر شده باشد.
جمعى از صاحب نظران اسلامى، دليل تفاوت مزبور را، نقصان ذاتى زنان ندانستند بلكه وضع عارضى مربوط به موقعيت عملى آنهارا كه موجب دور بودنشان از مسائل و وقايع و رويدادهاى اجتماعى و عدم رشد و ارتقاء فكر و ذهن آنهاست موجب برقرارى چنين حكم متفاوتى دانسته‏اند.
صاحب تفسير المنار مى‏گويد:
برخى از مفسران گفته‏اند: علت اينكه در آيه مربوط به شهادت (آيه 282 سوره بقره) زنان در معرض خطا و فراموشى قرار گرفته و ارزش شهادت آنها نصف شهادت مرد به حساب آمده، ناقص العقل و ناقص الايمان بودن آنان است، برخى هم علت آن را غلبه رطوبت‏بر مزاج زنان دانسته‏اند كه نتيجه آن كم حافظگى و سرعت فراموشى است ولى اينها توجيه درستى نيست.
آنگاه از استاد خود شيخ محمد عبده نقل مى‏كند كه گفته است:
علت صحيح اين امر اين است كه شان زن اشتغال به معاملات و امور مالى نيست و لذا حافظه او در اين زمينه ضعيف است ولى در رسيدگى به امور منزل كه شغل اوست‏حافظه‏اش از مرد قوى‏تر است و اصولا طبع بشر چه زن و چه مرد، اين است كه در امورى كه مبتلا به آنهاست و با آنها سروكار دارند بيشتر و بهتر مى‏توانند آن را به ياد داشته باشند و مناط وضع قوانين و جعل احكام ملاحظه غلبه و اكثريت وضع موجود است و در مورد زنان چون غلبه و اكثريت‏با عدم اشتغال و توجه آنها به امور مالى و معاملاتى است، لذا در اين زمينه‏ها ضعيف هستند و بيشتر در معرض فراموشى و خطا قرار دارند به همين ملاحظه، شهادت دو نفر آنها مساوى شهادت يك مرد قرار داده شده است.
وى براى پاسخ اشكال مقدر مى‏گويد:
اشتغال برخى از زنان به امور مالى در بعضى از كشورها منافاتى با اين حكم و فلسفه آن ندارد زيرا همان طور كه گفتيم مناط حكم بر غلبه وضع موجود است. (25)
هر چند اين توجيه نمى‏تواند كامل و كافى و با وضع پيشرفت و اشتغال روز افزون زنان در مشاغل مالى و اجتماعى كه مى‏تواند غلبه مناط حكم را بر هم زند مناسب باشد ولى بهرحال نشان دهنده نگرش جديد است. ظاهرا با اينكه اين ديدگاه از لحاظ فلسفه و حكمت‏با ديدگاه اول متفاوت است ولى از نظر ثابت‏بودن حكم متفاوت زن و مرد در مورد شهادت هماهنگ مى‏باشد.
نگرش ديگرى كه در اين زمينه ديده مى‏شود و جسته و گريخته در گفته‏ها و نوشته‏هاى برخى از صاحب نظران ملاحظه مى‏شود اين است كه اولا نمى‏توان گفت احكام فرعى اجتماعى شريعت اسلامى اعم از مدنى، كيفرى و سياسى فاقد حكمت و مصلحت قابل فهم براى جامعه بشرى هستند و پذيرفته نيست كه دراسلام احكام و مقرراتى براى اداره امور جامعه و تنظيم روابط اجتماعى انسانها وضع شده باشد ولى عقل متعارف بشرى نتواند پى به حكمت و فلسفه و فايده آنها ببرد و ناگريز باشد آنرا هر چند بر خلاف فهم عقلى افراد جامعه تشخيص مى‏دهد تعبدا بپذيرد و عمل كند. در اين نگرش بسيارى از احكام فرعى و مقررات حقوقى و كيفرى به تناسب تحولات اجتماعى قابل تغييراند و وجود اين نوع احكام حتى در متون دينى از كتاب و سنت نيز نمى‏تواند به اين معنى باشد كه بدون ملاحظات مقتضيات زمان و مكان و بى هيچ توجيه قابل فهمى بطور مطلق ثابت تلقى گردند. در مورد زنان نيز اين نگرش بر اين پندار است كه على رغم تفاوتهاى جسمى و روحى كه بين زن و مرد وجود دارد، از لحاظ فكر و فهم و عقل و شعور، نقصان و عقب ماندگى ذاتى و طبيعى در زن وجود ندارد كه بر ان مبنا حكم متفاوت را بر او بار كرد، با وجود برخى روايات كه داراى مضامين خاصى هستند و زنان را پست‏تر از مردان شمرده‏اند، از متون اصلى و مسلم اسلامى بخصوص آيات قرآنى هم ناقص العقل بودن ذاتى زن و پايين‏تر بودن درجه فهم و درك و استعداد رشد فكرى او نسبت‏به مرد فهميده نمى‏شود بلكه وجود آياتى دال بر اينكه زن و مرد يكسان مى‏توانند با ايمان و عمل صالح به مقام والاى قرب الهى برسند: (26) « من عمل صالحا من ذكر او انثى و هو مؤمن فلنحيينه حيوة طيبه‏» (سوره نحل آيه 97) و تعيين مجازات يكسان براى جرايم مساوى براى زن و مرد و زنا (28) خود نشان دهنده اين است كه براى زن همانند مرد قدرت فهم و درك و تشخيص شناخته شده است و گرنه نمى‏بايست در صلاحيت ارتقاء معنوى و داشتن مسؤوليت‏يكسان قلمداد شوند ولى وجود وضعيت و موقعيت اجتماعى متفاوت و محروم بودن از تعليم و تربيت لازم و جدا بودن از فعاليتهاى اجتماعى، طبعا بطور عارضى نه ذاتى آنان را عقب‏تر از مردان نگهداشته و به همين تناسب ممكن است احكام متفاوتى براى آنها وضع كرد ولى اين دليل نمى‏شود كه اگر زنان توانستند امكانات و فرصتهايى بدست آورند و استعداد ذاتى خود را بكار اندازند و نقص عارضى را مرتفع نمايند و اين امر نه بصورت محدود و موردى بلكه در سطح گسترده و غالب صورت گيرد باز همان احكام پابرجا و ثابت‏باشند و مى‏توان گفت نظر شارع نيز بر ثبات و دوان اين نوع احكام نبوده است. مسلما در جامعه‏اى كه زنان از عمت‏سواد محرومند و حتى خواندن و نوشتن براى آنان امرى نامطلوب قلمداد مى‏شود و جز در خانه بودن و كارهاى خانه را انجام دادن، كار ديگرى به آنها داده نمى‏شود و از ورود در اجتماعات و فعاليتهاى اجتماعى محروم و ممنوعند. با جامعه‏اى كه بهرحال زنان آن در انواع مشاغل و فعاليتهاى اجتماعى وارد شده و همدوش مردان به تحصيل و فراگيرى فنون و علوم مختلف مى‏پردازند و در مسائل مختلف حكومتى و سياسى مشاركت دارند و حتى در مجالس قانونگذارى عضويت دارند و همانند نمايندگان مرد راى مى‏دهند و راى آنان در تصويب قانون و نيز راى اعتماد به دولت، همسنگ راى مردان به حساب مى‏آيد، نوع مقررات و نگرشى كه مقررات بر آن پايه وضع و اجرا مى‏شود تفاوت دارد و بعيد است كه شريعت اسلامى تاب توجه به اين ظرايف را نداشته باشد. اگر اين نگرش (29) بتواند مقبول واقع شود بسيارى از دشواريهايى كه هم اكنون در توجيه و اجراى قوانين اسلامى وجود دارد از جمله مساله شهادت زنان و قلمرو و ارزش گواهى آنان حل خواهد شد. اينكه تا چه حد مكتب فقهى اسلام مى‏تواند بر اساس اين ديدگاه عمل كند، مطلبى است كه بايد فقهاى آگاه و زمان شناس به آن پاسخ دهند. و در اين راه لازم است‏شهامتى بيش از آنچه مرحوم آيت الله صدر در ابداع مساله منطقة الفراغ براى حل برخى از معضلات نوظهور ابراز كرد (30) از خودنشان دهند زيرا راه حل مرحوم صدر مربوط به مواردى است كه امر و نهى مشخصى از سوى شارع صورت نگرفته و بنظر ايشان حكومت اسلامى يا ولى امر مى‏تواند در آن زمينه حكم حكومتى الزام آور از امر و نهى برقرار كند ولى در نگرش بالا حتى در مواردى كه از سوى شارع حكمى هم وارد شده، مى‏توان با توجه به حكمت آن حكم و مقتضيات زمان و مكان و شرايط جعل حكم، نسبت‏به نفوذ حكم مزبور در شرايط و اوضاع و احوال متفاوت ترديد كرد و وضع و تصويب حكم ديگرى را متناسب با شرايط و در راستاى توجه به حكمت و فلسفه حكم اولى تجويز نمود. و آن را اجتهاد ممنوع در مقابل نص بشمار نياورد. آينده بيش از حال نشان خواهد داد كه فقيهان ما يا بايد در اين راستا، تحولى در اجتهاد خود پديد آورند يا روز بروز شاهد منزوى شدن و غير قابل اجرا و غير قابل توجيه بودن بسيارى از احكام شريعت‏باشند.

یکى از مسائل مطروحه در بحث‏شهادت، نقش جنسیت در اعتبار شهادت است‏یعنى آیا زن یا مرد بودن تاثیرى در شهادت دارد یا خیر؟ در مقررات قانونى جمهورى اسلامى ایران تفاوتهایى در اعتبار شهادت زن نسبت‏به شهادت مرد وجود دارد که نگارنده در این مقاله به نقد و بررسى آن مقررات و نیز مبناى فقهى آن پرداخته است.
شهادت یکى از ادله اثبات دعوى است، قانون مدنى درماده 1258 دلائل اثبات دعوى را پنج چیز شمرده است که یکى از آنها شهادت است، در امور کیفرى و اثبات جرم نیز شهادت بعنوان یکى از ادله بشمار مى‏رود در قانون مجازات اسلامى در بحث مربوط به هر یک از حدود و نیز قصاص نحوه اثبات آنها بوسیله شهادت بیان شده است. در مقررات مربوط به آئین دادرسى مدنى و کیفرى نیز از شهادت بعنوان دلیل اثبات حق یا اثبات جرم یاد شده و ضوابط و ترتیبات مربوط به آن ذکر شده است.
شهادت در صورتى معتبر و در اثبات دعوى مؤثر است که شرایط لازم در شاهد و نوع اداى شهادت موجود باشد.
شرایطى که رعایت آن در مورد شاهد، ضرورى است، بعضى مربوط به میزان درک و شعور و قدرت تعقل و تشخیص شاهد است. مانند شرط بلوغ و عقل و برخى مربوط به اعتماد به شاهد و اطمینان از صحت گفتار او مى‏باشد مانند شرط عدالت و مورد ثقه بودن. تعداد شهود نیز از جمله امور مؤثر در شهادت است و بسته به اهمیتى که موضوع مورد شهادت دارد ممکن است تعداد شاهد لازم براى مؤثر بودن شهادت در موضوعات مختلف فرق کند، بطور متعارف و معمول شهادت دو نفر عادل لازم است ولى در برخى موارد شهادت چهار نفر لازم دانسته شده و در مواردى هم موضوع با شهادت یک نفر ثابت مى‏شود.
یکى از مسائل مطروحه در بحث‏شهادت، نقش جنسیت در اعتبار شهادت است‏یعنى آیا زن یا مرد بودن تاثیرى در اعتبار شهادت دارد یا خیر؟ امروزه در قوانین اغلب کشورها شرط مرد بودن در زمره شرایط لازم براى اعتبار شهادت نیست ولى در مقررات قانونى جمهورى اسلامى ایران، تفاوتهایى در اعتبار شهادت زن، نسبت‏به شهادت مرد وجود دارد که در این نوشته نقد و بررسى‏اى نسبت‏به این موارد و مبناى فقهى آنها خواهیم داشت.

قانون مجازات اسلامى (1) در بخش مربوط به حدود و قصاص، به تبع کتب فقهى ضمن بیان هر یک از جرائم مستوجب حد و قصاص به دلایل اثبات آنها که از جمله شهادت است پرداخته و شرایط مربوط به مؤثر بودن شهادت را در هر مورد ذکر کرده است. در قانون مجازات اسلامى در ارتباط با شهادت زنان دو نوع برخورد وجود دارد: مواردى اصولا شهادت زن پذیرفته نیست و به آن ترتیب اثر داده نمى‏شود و فقط شهادت مرد که در بعضى موارد چهار مرد عادل و در مواردى دو مرد عادل لازم است مؤثر در اثبات جرم است. در مواردى بر شهادت زنان نیز ترتیب اثر داده مى‏شود ولى اولا باید حتما منضم به شهادت مرد باشد و ثانیا شهادت دو زن، معادل شهادت یک مرد به حساب آمده است.
طبق قانون مجازات اسلامى جرائم لواط، مساحقه، قوادى، قذف، شرب خمر، محاربه، سرقت و قتل عمد فقط با شهادت مردان قابل اثبات است و با شهادت زنان قابل اثبات نیست که ذیلا به مواد مربوطه اشاره مى‏شود.
بررسى ارزش شهادت زن در قوانین ...
ماده 117 مى‏گوید: «حد لواط با شهادت چهار مرد عادل که آن را مشاهده کرده باشند ثابت مى‏شود.»
و ماده 119 تصریح مى‏کند: «شهادت زنان به تنهایى یا به ضمیمه مرد، لواط را ثابت نمى‏کند.»
ماده 128 مقرر مى‏دارد: «راههاى ثبوت مساحقه در دادگاه همان راههاى ثبوت لواط است.»
طبق ماده 137: «قذف با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد عادل اثبات مى‏شود.»
به موجب ماده 170: «در صورتى که طریق اثبات شرب خمر، شهادت باشد، فقط با شهادت دو مرد عادل ثابت مى‏شود.»
در ماده 189 آمده است: «محاربه و افساد فى الارض از راههاى زیر ثابت مى‏شود: الف - با یک بار اقرار بشرط آنکه اقرار کننده بالغ و عاقل و اقرار او با قصد و اختیار باشد; ب - با شهادت فقط دو مرد عادل.»
ماده 199 مقرر مى‏دارد:
«سرقتى که موجب حد است‏با یکى از راههاى زیر ثابت مى‏شود: 1- شهادت دو مرد عادل ....»
و سرانجام طبق بند الف ماده 237:
«قتل عمد با شهادت دو مرد عادل ثابت مى‏شود.»
در دو مورد شهادت زن نیز به انضمام شهادت مرد مى‏تواند در اثبات جرم مؤثر باشد یکى در مورد زنا است که طبق ماده 74:
«زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت مى‏شود.»
و طبق ماده 75: «در صورتى که زنا فقط موجب حد جلد باشد، به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت مى‏شود.»
و ماده 76 تصریح مى‏کند: «شهادت زنان به تنهایى یا به انضمام شهادت یک مرد عادل زنا را ثابت نمى‏کند بلکه در مورد شهود مذکور حد قذف طبق احکام قذف جارى مى‏شود.»
مورد دیگر، قتل غیر عمد است که شهادت زنان مى‏تواند در اثبات آن مؤثر باشد.
بند ب ماده 237 مقرر مى‏دارد: «قتل شبیه عمد یا خطا با شهادت دو مرد عادل یا یک مرد عادل و دو زن عادل یا یک مرد عادل و قسم مدعى ثابت مى‏شود.»

همانگونه که قبلا اشاره کردیم در قانون مدنى شهادت یکى از ادله اثبات دعوى بشمار آمده است مواد 1306 تا 1320 به بیان موارد و شرایط شهادت و شاهد اختصاص یافته است. (2) در قانون مدنى شرایط لازم براى شاهد ذکر شده است اما اشاره‏اى به تاثیر جنسیت در میزان ارزش شهادت بعمل نیامده و از مرد یا زن بودن شاهد ذکرى نشده است. ماده 1313 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است.»
در مقررات مربوط به آئین دادرسى مدنى و کیفرى نیز که در حال حاضر مجرى است‏یا مشخصا شرایطى براى شاهد ذکر نشده و یا اگر شرایطى هم ذکر شده بحثى از زن و مرد بودن شاهد بمیان نیامده است. در قانون آئین دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب نیز که اخیرا به تصویب مجلس شوراى اسلامى رسیده و هنوز تصویب نهایى و قابلیت اجرا پیدا نکرده و در بخش مربوط به کیفرى شرایطى که باید شاهد دارا باشد ذکر شده ولى از جنسیت‏شاهد سخنى بمیان نیامده است ماده 663 مصوب فعلى مقرر مى‏دارد:
«در مواردى که قاضى به شهادت شاهد بعنوان دلیل شرعى استناد مى‏نماید لازم است‏شاهد داراى شرایط زیر باشد: 1- بلوغ، 2- عقل، 3- ایمان، 4- طهارت مولد، 5- عدالت، 6- عدم وجود انتفاع شخصى براى شاهد یا رفع ضرر از وى، 7- عدم وجود دشمنى بین شاهد و طرفین دعوى، 8- عدم اشتغال به تکدى و ولگردى.»
در بخش مربوط به مقررات مدنى نیز به شهادت استناد شده و در مورد صلاحیت‏شهود به شرایط مندرج در بخش کیفرى ارجاع شده است. (ماده 228) و جالب این است که در این مورد شوراى نگهبان در اظهار نظرى که نسبت‏به این مصوبه مجلس نموده اظهار داشته باید مواردى که زنها مى‏توانند شهادت بدهند مشخص گردد. با این ترتیب باید منتظر بود که در مصوبه اصلاحى مجلس در آئین دادرسى مدنى موارد و میزان ارزش شهادت زنان بدانگونه که در فقه آمده بیان شود.

قبل از ورود در بحث‏بررسى مبانى شرعى و فقهى مربوط به تفاوت ارزش شهادت زن و مرد مناسب است نظر رایج و متداول فقها را در خصوص ارزش شهادت زن در امور کیفرى و مدنى بیان کنیم.
اجمالا مى‏توان گفت وضع شهادت زن از نظر فقها به این ترتیب است:
1 - در امور کیفرى در حدود و یا به تعبیر فقها در حق الله، اصولا شهادت زن ارزشى ندارد و موجب اثبات جرم نمى‏شود جز در مورد زنا که با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زناى موجب حد جلد یا رجم و با شهادت دو مرد عادل و چهارزن عادل زناى موجب حد جلد ثابت مى‏شود.
2 - در امور حقوقى و یاحق الناس اصولا امور غیر مالى با شهادت زنان نه بصورت انفراد نه با انضمام به مردان قابل اثبات نیست.
3 - در امور مالى شهادت دو زن به انضمام یک مرد مى‏تواند موجب اثبات دعوى شود.
4 - در برخى موارد محدود ممکن است موضوع را فقط با شهادت زنان ثابت کرد و آن مواردى است که عادتا مردان نمى‏توانند بر آن اطلاع پیدا کنند مانند تولد طفل، بکارت، عیوب باطنى زنان، حیض و امثال اینها. على الاصول هر جا شهادت زنان قابل پذیرش است، شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد بحساب مى‏آید.
5 - در برخى از موارد شهادت زنان مى‏تواند مقدارى از مورد شهادت را اثبات کند نه همه مورد خواسته را. مثلا در مورد شهادت بر وصیت اگر چهار زن شهادت دهند که فردى مقدارى از مال خودراوصیت کرده است، وصیت ثابت مى‏شود. ولى اگر سه زن شهادت دادند سه چهارم آن ثابت مى‏شود. اگر دو زن شهادت دادند نصف و اگر فقط یک زن شهادت بر وصیت دهد یک چهارم مورد وصیت ثابت مى‏شود. و همین طور در مورد شهادت بر حیات داشتن جنینى که متولد شده ومرده است‏شهادت یک زن یک چهارم سهم الارث را براى بچه ثابت مى‏کند، شهادت دو زن نصف و همین طور سه زن سه چهارم و چهارزن تمام سهم الارث را براى او ثابت‏خواهد نمود.
این ترتیبى که ذکر شد، تقریبا در تمام کتب فقهى با اندک اختلافى در برخى از فروع آمده است‏بعنوان نمونه تقسیم بندى محقق در شرایع را ذکر مى‏کنیم. وى مى‏گوید: حقوق بر دو قسم است: حق الله و حق الناس;
در قسم اول یعنى حق الله برخى فقط با شهادت چهار مرد ثابت مى‏شود مثل زنا و لواط و مساحقه، فقط زنا با سه مرد و دو زن و دو مرد و چهار زن نیز ثابت مى‏شود ولى البته حد رجم با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود، بعضى از اقسام حق الله نیز با دو شاهد مرد ثابت مى‏شود که آنها عبارتند از حدودى مانند سرقت، شرب خمر و ارتداد.
هیچیک از اقسام حق الله با یک شاهد و دو زن و یا با یک شاهد و قسم مدعى و یا با شهادت زنان به تنهایى و لو خیلى زیاد باشند ثابت نمى‏شود.
و اما حق الناس یا حقوق آدمى سه دسته است:
1 - دسته‏اى که فقط با دو شاهد مرد ثابت مى‏شوند که عبارتند از: طلاق، خلع، وکالت، وصیت و نسب و رؤیت هلال.
2 - دسته‏اى از حقوق که با دو شاهد مرد و یک شاهد مرد و دو شاهد زن و یک شاهد مرد با قسم ثابت مى‏شوند و عبارتند از: دیون و اموال و عقود معاوضى چون بیع، صلح، اجاره و مساقات و رهن و جرمى که موجب دیه است.
3 - دسته‏اى از حقوق که با شهادت زن و مرد جداگانه یا به ضمیمه یکدیگر ثابت مى‏شوند وعبارتند از: ولادت، حیات جنین هنگام ولادت (استهلال) عیوب باطنى زنان.
آنگاه مى‏گوید: در مورد دیون و اموال شهادت دو زن با یک مرد و شهادت دو زن با قسم پذیرفته مى‏شود و شهادت زنان به تنهایى هر چند زیاد باشند قابل قبول نیست. و شهادت یک زن براى یک چهارم میراث بچه‏اى که زنده متولد شده و فوت کرده و نیز یک چهارم وصیت پذیرفته مى‏شود. و على الاصول هر جا شهادت زنان پذیرفته مى‏شود اقلا باید چهار زن باشند. (3)
علاوه بر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت نیز تقریبا بر همین منوال نظر داده‏اند و على الاصول شهادت زنان را در حدود و قصاص و امور غیرمالى نپذیرفتند و در امور مالى شهادت دو زن را معادل یک مرد قابل پذیرش دانسته‏اند. (4)
البته از برخى فقها نیزخلاف این نظر رایج نقل قول شده است، چنانکه مثلا به نقل ابن قدامه در کتاب المغنى، دو تن از فقهاء اهل سنت‏به نامهاى عطا و حماد معتقدند در حدود و قصاص نیز شهادت یک مرد و دو زن پذیرفته است. چنانکه در بین فقهاى شیعه نیز به نقل صاحب جواهر، ابوعلى معتقد بوده که شهادت زنان با مردان در حدود و انساب و طلاق پذیرفته مى‏شود. (5)
در هر حال قدر مسلم و مشترکى که در این نظریات فقهى وجود دارد، محدودیت‏شهادت زن نسبت‏به قلمرو شهادت مرد و پایین‏تر بودن ارزش شهادت زن نسبت‏به مرد است; زیرا همانگونه که دیدیم در بسیارى از موارد یعنى در حدود و قصاص و امور غیر مالى اصولا شهادت زن پذیرفته نمى‏شود. در امور مالى هم که شهادت زن قابل پذیرش است على الاصول شهادت زنان به تنهایى قابل قبول نیست‏بلکه باید منضم به شهادت مرد باشد و شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد است. و فقط در برخى موارد استثنایى یعنى مواردى که اصولا اطلاع از آنها در حیطه کارى زنان است، شهادت آنان بدون انضمام به مردان قابل پذیرش است ولى در آنجا هم همچنان میزان ارزش شهادت زن نصف مرد است. و على الاصول هر جا شهادت زنان به تنهایى هم پذیرفته شود، باید چهار زن شهادت بدهند. (6) حال ببینیم مبناى این نظر فقهى و این تفاوت چیست؟ و فقهاء بر چه پایه‏اى چنین نظریاتى داده‏اند. طبیعتا مبناى عمده فتاوى فقها، قرآن و سنت است که به ترتیب وضع شهادت زن را در قرآن و سنت‏بررسى مى‏کنیم.

در قرآن کریم در چهار مورد از شهادت سخن به میان آمده که یک مورد آن مشخصا از شهادت زن و میزان ارزش آن صحبت‏شده است، این چهار مورد عبارتند از:
الف - وصیت: در آیه 106 سوره مائده از شهادت دو مسلمان عادل براى وصیت صحبت‏شده و اشاره شده که در صورت نبودن مسلمان مى‏توان از شهادت دو نفر غیر مسلمان استفاده نمود:
«یا ایهاالذین آمنوا شهادة بینکم اذا حضر احدکم الموت حین الوصیة اثنان ذوا عدل منکم او آخران من غیر کم ان انتم ضربتم فى الارض فاصابتکم مصیبة الموت...».
ب - طلاق: در مورد طلاق و رجوع نیز به شهادت دو عادل اشاره شده است. آیه 2 از سوره طلاق‏مى فرماید:
«فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف و اشهدوا ذوى عدل منکم و اقیموا الشهادة لله...»
ج - زنا: در قرآن کریم در دو مورد از لزوم وجود چهار شاهد براى اثبات زنا و اجراى مجازات حد، صحبت‏شده است‏یکى در سوره نساء آیه 15 که خداوند مى‏فرماید:
«واللاتى یاتین الفاحشة من نسائکم فاستشهدوا علیهن اربعة منکم فان شهدوا فامسکوهن فى البیوت حتى یتوفیهن الموت او یجعل الله لهن سبیلا».
چنانکه ملاحظه مى‏شود در این آیه براى اثبات جرم زناى زن و اعمال مجازات که طبق این آیه حبس دائم براى زن مى‏باشد، شهادت چهار شاهد لازم است. مورد دیگر سوره نور هست که در آنجا هم براى اثبات زنا شهادت چهار شاهد شناخته شده است و این معنى در آیات 4 و 13 دیده مى‏شود. در آیه 4 سوره نور خداوند مى‏فرماید:
«والذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئک هم الفاسقون‏».
و آیه 13 در مورد نکوهش افک و افتراء و مذمت اعلام تهمت زنا بدون داشتن چهار شاهد مى‏فرماید:
«لولا جاؤ علیه باربعة شهداء فان لم یاتوا بالشهداء فاولئک عندالله هم الکاذبون‏».
د - دین: مورد چهارمى که در قرآن از حکم شهادت بحث‏شده شهادت بر دین است. طولانى‏ترین آیه قرآن یعنى آیه 282 از سوره بقره پس از بیان اینکه در مورد دین و طلب شخصى از دیگرى خوب است موضوع مکتوب و نوشته شود و شاهدى بر آن گرفته شود مى‏فرماید:
«... و استشهدوا شهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احدیهما فتذکر احدیهما الاخرى‏».
چنانکه مشهود است، در این آیه ابتدا به حضور دو شاهد مرد سخن رفته و اشاره شده در صورت نبودن دو مرد، یک مرد و دو زن بعنوان شاهد در نظر گرفته شوند حکمت آنهم بدین صورت بیان شده که اگر یکى از دو زن شاهد موضوع را فراموش کرد و از یاد برد، دیگرى یادآورى نماید و موضوع را بخاطر او بیاورد.
همانطور که ملاحظه مى‏شود در قرآن کریم براى اثبات جرم زنا بر شهادت چهار شاهد تاکید شده ولى در مورد شهادت بر وصیت و طلاق حضور دو شاهد عادل لازم دانسته شده است. در این سه مورد تصریحى بر مرد یا زن بودن شاهد نشده است ولى سیاق عبارت و ذکر مطلب به صیغه مذکر بگونه‏اى است که عموما از این آیات مرد بودن شاهد را فهمیده‏اند. (7) آیه 282 سوره بقره به صراحت اولویت اول به دو شاهد مردداده شده و در درجه دوم شهادت زن هم پذیرفته شده ولى به این صورت که اولا به ضمیمه مرد باشد و ثانیا شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد محسوب گردد.
بنظر مى‏رسد، عموم فقها اعم از شیعه و سنى از نحوه بیان آیات قرآن مربوط به شهادت، اینگونه استنباط کرده‏اند که چون در مورد زنا که از حدود است و وصیت و طلاق که ذاتا امور غیر مالى هستند شهادت مردان عادل لازم دانسته شده بنابراین در حدود و به تعبیر دیگر در حق الله و همچنین در امور غیر مالى در مورد حقوق آدمى، شهادت زنان فاقد ارزش است و نمى‏تواند چیزى را اثبات کند و اما در مورد دین و بطور کلى امور مالى یعنى مواردى که با شهادت، مالى و یا حق مالى براى مشهودله ثابت مى‏شود با توجه به اینکه در سوره بقره به شهادت زنان نیز به نوعى (یعنى دو زن در مقابل یک مرد) اعتبار داده شده است، این حکم کلى را استخراج نمودند که در امور مالى شهادت دو زن بانضمام شهادت مرد مؤثر خواهد بود. طبعا آن عده اندک از فقها که در همه امور شهادت زنان را نیز به انضمام مردان با معیار دو زن در مقابل یک مرد پذیرفتند استنباطشان از آیات قرآن این است که هر چند در موضوع زنا، وصیت و طلاق به صیغه مذکر و به حسب ظاهر از شاهد مرد سخن رفته ولى اعتبار شهادت زن نفى نشده است و مى‏توان ملاک آیه 282 سوره بقره را در مورد اعتبار شهادت دو زن معادل یک مرد و بضمیمه مرد در موارد دیگر تعمیم داد. و در کلیه امور مالى و غیر مالى و حق الله و حق الناس بر این معیار عمل نمود.
از فقیهان اهل سنت ابوبکر جصاص صاحب کتاب احکام القرآن معتقد است در آیه 282 سوره بقره شهادت یک مرد و دو زن به عنوان دو شاهد پذیرفته شده است‏بنابراین مى‏توان گفت در هر جا شهادت دو شاهد عادل یا بینه در لسان شرع ذکر شده و لازم دانسته شده مى‏توان از دو شاهد مرد یا یک مرد و دو زن استفاده کرد و فرقى بین امور مالى و غیر مالى نیست فقط مواردى که نص و دلیل خاص وجود دارد که شهادت زن پذیرفته نیست‏باید از این حکم کلى استثناء شود. (8)

اصولا نظرات رایج فقهى که در باب شهادت زنان و میزان ارزش آن ذکر کردیم مبتنى بر قرآن و روایات نسبتا زیادى است که در این باب وارد شده و همانها ملاک فتواى فقهاء قرار گرفته است. در این قسمت‏به تعدادى از روایات که مبناى فتاوى است اشاره مى‏کنیم و چون عموما مستند فتواى فقیهان ما روایات منقوله در وسائل الشیعه است روایات مورد نظر را عمدتا از این مآخذ نقل مى‏نماییم:
1 - در یک روایت، شهادت زنان صالحه بطور مطلق قابل قبول اعلام شده است. ابن ابى یعفور از امام باقر علیه السلام نقل کرده که حضرت فرمود:
«شهادت زنان پوشیده، پاکدامن، فرمانبردار شوهر و تارک ابتذال و ظاهر شدن با آرایش در جمع مردان پذیرفته مى‏شود (تقبل شهادة المراة و النسوة اذا کن مستورات من اهل البیوتات معروفات بالستر و العفاف، مطیعات للازواج تارکات للبذاء و التبرج الى الرجل فى اندیتهم)». (9)
البته این روایت را حمل کردند بر این که شهادت زن فى الجملة پذیرفته است و طبعا سایر شرایطى که براى قبولى شهادت لازم است‏باید موجود باشد.
2 - امام باقر علیه السلام از پدرش از على علیه السلام روایت کرده است که فرمود:
شهادت زنان در حدود و در قصاص قبول نیست (لاتجوز شهادة النساء فى الحدود و لا فى القود...) (10)
نظیر همین روایت از طریق دیگر نیز از امام باقر علیه السلام نقل شده است.
3 - محمدبن فضیل مى‏گوید:
از حضرت رضا علیه السلام پرسیدم: آیا شهادت زنان در نکاح یا طلاق یا رجم جایز است؟ فرمود: شهادت زنان در امورى که مردان نمى‏توانند به آنها نگاه کنند بدون انضمام به شهادت مردان جایز است و در نکاح شهادتشان با ضمیمه شهادت مرد قبول است و در حد زنا نیز شهادت سه مرد و دو زن پذیرفته است ولى شهادت دو مرد و چهارزن در زنا و رجم پذیرفته نیست، شهادت زنان در طلاق و در مورد خون (قتل، قصاص) پذیرفته نمى‏شود. (11)
(محمد بن الفضیل قال: سالت اباالحسن الرضا علیه السلام قلت له: تجوز شهادة النساء فى نکاح او طلاق او رجم؟ قال: تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال ان ینظروا الیه و لیس معهن رجل و تجوز شهادتهن فى النکاح اذا کان معهن رجل و تجوز شهادتهن فى حد الزنا اذا کان ثلاثة رجال و امراتان و لاتجوز شهادة رجلین و اربع نسوة فى الزنا و الرجم و لا تجوز شهادتهن فى الطلاق و لا فى الدم).
روایات متعددى در این زمینه که حد رجم با سه مرد و دو زن ثابت مى‏شود ولى با دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود در همین باب نقل شده است که نیاز به تکرار آنها نیست.
4 - از طریق سکونى از امام صادق علیه السلام از پدرش از على علیه السلام نقل شده که حضرت فرمود:
شهادت زنان در طلاق، نکاح و حدود جایز نیست مگر در مورد دیون و امورى که مردان نمى‏توانند آنها را مشاهده کنند. (12) (عن السکونى عن جعفر عن ابیه عن على علیه السلام انه کان یقول: شهادة النساء لا تجوز فى طلاق و لا نکاح و لا فى حدود، الا فى الدیون و ما لا یستطیع الرجال النظر الیه)
5 - ابى بصیر از امام علیه السلام در مورد شهادت زنان سؤال مى‏کند امام مى‏فرماید:
شهادت زنان به تنهایى در آن مواردى که مردان نمى‏توانند به آن نگاه کنند پذیرفته مى‏شود و در نکاح اگر با شهادت مردان توام باشد، قابل پذیرش است و در طلاق و قصاص (خون) پذیرفته نیست، ولى اگر سه مرد و دو زن به زنا شهادت دهند، حد زنا ثابت است، ولى با شهادت دو مرد و چهار زن حد زنا ثابت نمى‏شود. (عن ابى بصیر قال: سالته عن شهادة النساء فقال: تجوز شهادة النساء و حدهن على مالا یستطیع الرجال النظر الیه و تجوز شهادة النساء فى النکاح اذا کان معهن رجل، و لا تجوز فى الطلاق و لا فى الدم غیر انهاتجوز شهادتها فى حد الزنا اذا کان ثلاثة رجال و امراتان و لا تجوز شهادة رجلین و اربع نسوة). (13)
6 - از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرمود:
پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم شهادت زنان را در دین (قرض) به تنهایى و بدون انضمام به شهادت مرد اجازه داده است. (عن ابى عبدالله علیه السلام قال: ان رسول الله صلى الله علیه وآله وسلم اجاز شهادة النساء فى الدین و لیس معهن رجل) (14)
7 - از امام صادق علیه السلام نقل شده که شهادت زن در مورد چیزى که زیاد نیست، پذیرفته مى‏شود و در موردى که زیاد باشد قابل قبول نیست. (عن ابى عبدالله علیه السلام قال: تجوز شهادة المراة فى الشیئى الذى لیس کثیر فى الامر الدون و لا تجوز فى الکثیر). (15)
8 - از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرمود:
اگر زنى به هنگام وصیت مردى حاضر باشد و به وصیت او شهادت دهد نسبت‏به یک چهارم آنچه وصیت کرده شهادت زن نافذ است. (عن ابى عبدالله علیه السلام فى شهادة امراة حضرت رجلا یوصى فقال: یجوز فى ربع ما اوصى بحساب شهادتها) .
و نظیر همین مطلب از امام باقر علیه السلام از حضرت على علیه السلام نقل شده است. (16)
9 - از امام صادق علیه السلام نقل شده که:
مردى فوت کرد و زن حامله‏اى از خود به جاى گذاشت، زن وضع حمل کرد، و بچه‏اى به دنیا آورد که بچه بلافاصله پس از تولد فوت کرده است و زن قابله شهادت مى‏دهد که بچه زنده بدنیا آمده و مرده است. امام فرمود: مى‏توان شهادت زن قابله را نسبت‏به یک چهارم میراث کودک پذیرفت. (17)
10 - از امام صادق علیه السلام سؤال شده:
در مورد زنى که شهادت داده: مردى بچه‏اى را در چاه افکنده و بچه مرده است، امام فرمود: با شهادت زن یک چهارم دیه کودک بر عهده مرد ثابت مى‏شود. (18)
11 - از امام موسى بن جعفر (ابوالحسن) علیه السلام نقل شده که فرمود:
اگر دو زن به نفع صاحب حق شهادت دهند و مدعى سوگند بخورد دعوایش ثابت مى‏شود (اذاشهد لصاحب الحق امراتان و یمینه فهو جائز). (19)
در مورد ثبوت قصاص با شهادت زنان روایات مختلف است، بسیارى از آنها شهادت زنان را براى اثبات قتل عمد و قصاص مؤثر نمى‏دانند که بعضى از آنها ذکر شد و برخى از آنها شهادت زنان را بانضمام مردان براى اثبات قتل جایز مى‏دانند. مثل روایت 32 از باب 24 کتاب الشهادات (.. فقلت: افتجوز شهادة النساء مع الرجال فى الدم؟ قال: نعم) در حالیکه در روایت‏شماره 27 از همان باب به نقل از امام صادق علیه السلام آمده است که: لا تجوز شهادة النساء فى القتل. شهادت زنان براى اثبات قتل کافى نیست.
با سیر اجمالى در روایات مختلفه منقول از رسول خدا صلى الله علیه وآله وسلم و ائمه اطهارعلیهم السلام صرف نظر از بررسى صحت و سقم اسناد آنها که چندان تاثیرى در مورد ندارد، مى‏توان به همان نظر مشهور فقهى رسیدکه قسمت جزائى آن در قانون مجازات اسلامى فعلى ایران منعکس است. و نتیجه کلى آن همانطور که قبلا نیز گفتیم بهرحال این است که ارزش شهادت زن معادل شهادت مردنیست در بعضى موارد اساسا شهادت زن هیچ اعتبارى ندارد و در برخى موارد با انضمام به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد اعتبار دارد و در برخى موارد جزئى و بسیار محدود اعتبارى براى شهادت زنان بدون انضمام به شهادت مردان داده شده است.
در برخى روایات که مبناى فتاوى فقها و مستند قانون مجازات اسلامى ایران نیز واقع شده احکام متفاوتى در مورد شهادت زنان وجود دارد که توجیه متناسبى براى آن به نظر مى‏رسد. مثلا در حالى که شهادت زنان نه به تنهایى و نه به انضمام با مردان براى اثبات هیچیک از حدود چون: لواط، مساحقه، قذف، قوادى، محاربه، سرقت و نیز قصاص، مؤثر نیست، استثناء در مورد زنا با شهادت سه مرد و دو زن یا دو مرد و چهار زن حد زنا ثابت مى‏شود ولى در همین مورد هم حد رجم با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود و با شهادت یک مرد و مثلا شش زن هم اصولا هیچ نوع حدى براى زنا قابل اثبات نیست. حال اگر سؤال شود چطور حد زنا با شهادت سه مرد و دو زن ثابت مى‏شود ولى حد مساحقه که اختصاص به زنان دارد با هیچ ترکیبى از زنان قابل اثبات نیست، ظاهرا پاسخى جز استناد به بودن نص در مورد زنا و عدم آن در مورد مساحقه و تعبدى بودن حکم وجودندارد.
در اجتهاد رایج‏سنتى و شیوه متداول استنباط احکام و دادن فتوى که عمدتا بر مبناى منطوق و احیانا مفهوم آیات قرآن و روایات قرار دارد بنظر نمى‏رسد بتوان به نظر اجتهادى و فتوائى متفاوت از آنچه رایج است، رسید و تحولى در رابطه با ارزش شهادت زن و مقایسه آن با شهادت مرد بوجود آورد البته اختلاف فتوى در برخى فروع و مسائل وجود دارد که به آنها اشاره شد ولى تفاوت اساسى در فتواها وجود ندارد و قاعدتا نمى‏تواند وجود داشته باشد. ولى مساله مهمى که لازم است‏به آن پرداخت این است که حکمت این تفاوت در ارزش گذارى بین شهادت زن و مرد چیست؟ و آیا مى‏توان به این حکمت دست‏یافت و بر مبناى آن به استنباط جدیدى رسید یا خیر؟

برخى معتقدند اصولا نباید دنبال حکمت و علت احکام و مقررات شرعى برآمد، آنچه ما تکلیف و وظیفه داریم این است که از روى ادله شرعى حکم خدا را بدست‏بیاوریم ولى دستیابى به فلسفه و حکمت احکام، نه وظیفه و نه در بسیارى از موارد در توان ماست همین که ازطریق کتاب و سنت، حکم شریعت‏بدست آمد، باید به آن حکم گردن نهاد و در مقام تشخیص فلسفه و حکمت و توجیه آن حکم نباید بر آمد. (20) چه اینکه ممکن است‏حکم الهى مبتنى بر حکمتهاى خفیه‏اى باشد که براى انسان قابل‏درک نباشد. ابن عربى صاحب کتاب احکام القرآن در ذیل آیه 282 سوره بقره و با توجه به طرح اشکالى در مورد عبارت: «ان تضل احدیهما فتذکر احدیهما الاخرى‏» مى‏گوید: خداوند سبحان حکمى را که مى‏خواهد وضع مى‏کند و او خود به حکمت کار خویش و مصلحت وضع مقررات خود آگاه‏تر از همه است و ملزم نیست مردم را از حکمت و مصالح احکام آگاه نماید. (21)
ولى برخى صاحب نظران به بیان مصالح و حکمتهاى این تفاوت پرداخته‏اند، در این میان جمعى بى ملاحظه، پایین‏تر بودن عقل و درک و شعور زن را نسبت‏به مرد فلسفه وضع چنین حکمى دانسته‏اند و اساسا نصف بودن ارزش شهادت زن نسبت‏به مرد را دلیل ناقص العقل بودن زنان مى‏دانند و بر این معنى به احادیثى نیز استناد مى‏کنند، مثلا حدیثى از پیامبر اکرم صلى الله علیه وآله وسلم نقل مى‏نمایند که خطاب به زنان فرمود دین و عقل شما از مردان ناقص‏تر است و وقتى زنان از پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم سؤال کردند نقصان دین و عقلشان از چیست؟ پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم فرمود: نقصان دین بخاطر محروم بودن از نماز و روزه در چند روز در ماه است (ایام حیض) و نقصان عقل بدین جهت است که شهادت هر یک از شما نصف شهادت مرد است. (22)
صرف نظر از صحت و سقم روایاتى که در این زمینه نقل شده، بهرحال، این نوع طرز تفکر وجود داشته و شاید هنوز هم وجود داشته باشد. در این طرز تفکر، تکلیف روشن است، درک و فهم و توان فکرى و تشخیص عقلانى زن ضعیف‏تر از مرد است و لذا گفته‏ها و قضاوتها و نقل مشهودات او، یا نمى‏تواند منشا اثر و تصمیم‏گیرى باشد و یا حداکثر با ضمیمه شدن به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد مى‏تواند قابل ترتیب اثر باشد، در این نگرش، این تفاوت به وضع ذاتى زن و مرد بر مى‏گردد و تحولات زمان و مکان و حتى پیشرفتهایى که زنان از لحاظ فکرى و عملى پیدا نمودند نمى‏تواند آن ضعف و نقص ذاتى را جبران کندو تغییرى در احکام مترتب بر آن ایجاد نماید. این نوع نگرش، دقیقا چیزى است که امروزه طرفداران حقوق زن و مدافعین تساوى حقوق زن و مرد، با آن مبارزه مى‏کنند و اسناد بین المللى حقوق بشرى تلاش بر زدودن این نوع نگرش منفى نسبت‏به زن دارند. کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان مصوب سال 1979 مجمع عمومى سازمان ملل متحد که تاکنون دولتهاى زیادى به آن پیوسته‏اند، هر نوع تمایز، محدودیت‏یا استثناء بر مبناى جنسیت را تبعیض و مردود شمرده است (ماده 1) و دولتهاى عضو را مکلف نموده که ضمن برقرارى تساوى در حقوق مدنى و سیاسى در همه جهات بین زن و مرد، اصولا اقدامات لازم را به منظور برانداختن تعصبات، عادات و روشهاى عملى که بر طرز تفکر پستنگرى یا برتربینى یک جنس نسبت‏به جنس دیگر با نقش کلیشه‏اى زنان و مردان مبتنى است‏بعمل آورند (ماده 5 کنوانسیون) و در ماده 15 بند 2 مقرر مى‏دارد که دولتهاى عضو باید همان اهلیت قانونى را که مردان از آن برخوردارند به زنان نیز بدهند و امکانات مساوى را براى اجراى این اهلیت در اختیار آنها قرار دهند و در تمام مراحل دادرسى در دادگاهها و محاکم با آنها رفتار یکسان داشته باشند. (23)
امروزه، تفکر غالب جهانى، نقصان ذاتى زن و پایین‏تر بودن طبیعى شعور و درک او را که تبعاتى چون محرومیت از قضاوت و شهادت داشته باشد، نمى‏پذیرد و کسانى که خلاف این نظر را دارند باید با دلائل علمى و مستندات محکم عینى و تجربى آن را ثابت نمایند، وگرنه استدلال بر ناقص العقل بودن آنها به نصف بودن ارزش شهادتشان نسبت‏به مردان مصادره بر مطلوب است و لذا صدور احادیثى مبتنى بر این نوع استدلال از پیامبر اکرم صلى الله علیه وآله وسلم چنانکه قبلا به آن اشاره شد و یا امیرالمؤمنین على‏علیه السلام آنگونه که در نهج البلاغه آمده (24) قویا مورد تردید است مگر اینکه بگوییم براى پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام علیه السلام دلایل متقن دیگرى بر ناقص العقل بودن زنان وجود داشته که در کلام آنها بیان نشده و آنچه ذکر شده در واقع اثر و بروز خارجى این خاصیت ذاتى آنهاست نه آنکه واقعا به عنوان دلیل و مثبت مدعا ذکر شده باشد.
جمعى از صاحب نظران اسلامى، دلیل تفاوت مزبور را، نقصان ذاتى زنان ندانستند بلکه وضع عارضى مربوط به موقعیت عملى آنهارا که موجب دور بودنشان از مسائل و وقایع و رویدادهاى اجتماعى و عدم رشد و ارتقاء فکر و ذهن آنهاست موجب برقرارى چنین حکم متفاوتى دانسته‏اند.
صاحب تفسیر المنار مى‏گوید:
برخى از مفسران گفته‏اند: علت اینکه در آیه مربوط به شهادت (آیه 282 سوره بقره) زنان در معرض خطا و فراموشى قرار گرفته و ارزش شهادت آنها نصف شهادت مرد به حساب آمده، ناقص العقل و ناقص الایمان بودن آنان است، برخى هم علت آن را غلبه رطوبت‏بر مزاج زنان دانسته‏اند که نتیجه آن کم حافظگى و سرعت فراموشى است ولى اینها توجیه درستى نیست.
آنگاه از استاد خود شیخ محمد عبده نقل مى‏کند که گفته است:
علت صحیح این امر این است که شان زن اشتغال به معاملات و امور مالى نیست و لذا حافظه او در این زمینه ضعیف است ولى در رسیدگى به امور منزل که شغل اوست‏حافظه‏اش از مرد قوى‏تر است و اصولا طبع بشر چه زن و چه مرد، این است که در امورى که مبتلا به آنهاست و با آنها سروکار دارند بیشتر و بهتر مى‏توانند آن را به یاد داشته باشند و مناط وضع قوانین و جعل احکام ملاحظه غلبه و اکثریت وضع موجود است و در مورد زنان چون غلبه و اکثریت‏با عدم اشتغال و توجه آنها به امور مالى و معاملاتى است، لذا در این زمینه‏ها ضعیف هستند و بیشتر در معرض فراموشى و خطا قرار دارند به همین ملاحظه، شهادت دو نفر آنها مساوى شهادت یک مرد قرار داده شده است.
وى براى پاسخ اشکال مقدر مى‏گوید:
اشتغال برخى از زنان به امور مالى در بعضى از کشورها منافاتى با این حکم و فلسفه آن ندارد زیرا همان طور که گفتیم مناط حکم بر غلبه وضع موجود است. (25)
هر چند این توجیه نمى‏تواند کامل و کافى و با وضع پیشرفت و اشتغال روز افزون زنان در مشاغل مالى و اجتماعى که مى‏تواند غلبه مناط حکم را بر هم زند مناسب باشد ولى بهرحال نشان دهنده نگرش جدید است. ظاهرا با اینکه این دیدگاه از لحاظ فلسفه و حکمت‏با دیدگاه اول متفاوت است ولى از نظر ثابت‏بودن حکم متفاوت زن و مرد در مورد شهادت هماهنگ مى‏باشد.
نگرش دیگرى که در این زمینه دیده مى‏شود و جسته و گریخته در گفته‏ها و نوشته‏هاى برخى از صاحب نظران ملاحظه مى‏شود این است که اولا نمى‏توان گفت احکام فرعى اجتماعى شریعت اسلامى اعم از مدنى، کیفرى و سیاسى فاقد حکمت و مصلحت قابل فهم براى جامعه بشرى هستند و پذیرفته نیست که دراسلام احکام و مقرراتى براى اداره امور جامعه و تنظیم روابط اجتماعى انسانها وضع شده باشد ولى عقل متعارف بشرى نتواند پى به حکمت و فلسفه و فایده آنها ببرد و ناگریز باشد آنرا هر چند بر خلاف فهم عقلى افراد جامعه تشخیص مى‏دهد تعبدا بپذیرد و عمل کند. در این نگرش بسیارى از احکام فرعى و مقررات حقوقى و کیفرى به تناسب تحولات اجتماعى قابل تغییراند و وجود این نوع احکام حتى در متون دینى از کتاب و سنت نیز نمى‏تواند به این معنى باشد که بدون ملاحظات مقتضیات زمان و مکان و بى هیچ توجیه قابل فهمى بطور مطلق ثابت تلقى گردند. در مورد زنان نیز این نگرش بر این پندار است که على رغم تفاوتهاى جسمى و روحى که بین زن و مرد وجود دارد، از لحاظ فکر و فهم و عقل و شعور، نقصان و عقب ماندگى ذاتى و طبیعى در زن وجود ندارد که بر ان مبنا حکم متفاوت را بر او بار کرد، با وجود برخى روایات که داراى مضامین خاصى هستند و زنان را پست‏تر از مردان شمرده‏اند، از متون اصلى و مسلم اسلامى بخصوص آیات قرآنى هم ناقص العقل بودن ذاتى زن و پایین‏تر بودن درجه فهم و درک و استعداد رشد فکرى او نسبت‏به مرد فهمیده نمى‏شود بلکه وجود آیاتى دال بر اینکه زن و مرد یکسان مى‏توانند با ایمان و عمل صالح به مقام والاى قرب الهى برسند: (26) « من عمل صالحا من ذکر او انثى و هو مؤمن فلنحیینه حیوة طیبه‏» (سوره نحل آیه 97) و تعیین مجازات یکسان براى جرایم مساوى براى زن و مرد و زنا (28) خود نشان دهنده این است که براى زن همانند مرد قدرت فهم و درک و تشخیص شناخته شده است و گرنه نمى‏بایست در صلاحیت ارتقاء معنوى و داشتن مسؤولیت‏یکسان قلمداد شوند ولى وجود وضعیت و موقعیت اجتماعى متفاوت و محروم بودن از تعلیم و تربیت لازم و جدا بودن از فعالیتهاى اجتماعى، طبعا بطور عارضى نه ذاتى آنان را عقب‏تر از مردان نگهداشته و به همین تناسب ممکن است احکام متفاوتى براى آنها وضع کرد ولى این دلیل نمى‏شود که اگر زنان توانستند امکانات و فرصتهایى بدست آورند و استعداد ذاتى خود را بکار اندازند و نقص عارضى را مرتفع نمایند و این امر نه بصورت محدود و موردى بلکه در سطح گسترده و غالب صورت گیرد باز همان احکام پابرجا و ثابت‏باشند و مى‏توان گفت نظر شارع نیز بر ثبات و دوان این نوع احکام نبوده است. مسلما در جامعه‏اى که زنان از عمت‏سواد محرومند و حتى خواندن و نوشتن براى آنان امرى نامطلوب قلمداد مى‏شود و جز در خانه بودن و کارهاى خانه را انجام دادن، کار دیگرى به آنها داده نمى‏شود و از ورود در اجتماعات و فعالیتهاى اجتماعى محروم و ممنوعند. با جامعه‏اى که بهرحال زنان آن در انواع مشاغل و فعالیتهاى اجتماعى وارد شده و همدوش مردان به تحصیل و فراگیرى فنون و علوم مختلف مى‏پردازند و در مسائل مختلف حکومتى و سیاسى مشارکت دارند و حتى در مجالس قانونگذارى عضویت دارند و همانند نمایندگان مرد راى مى‏دهند و راى آنان در تصویب قانون و نیز راى اعتماد به دولت، همسنگ راى مردان به حساب مى‏آید، نوع مقررات و نگرشى که مقررات بر آن پایه وضع و اجرا مى‏شود تفاوت دارد و بعید است که شریعت اسلامى تاب توجه به این ظرایف را نداشته باشد. اگر این نگرش (29) بتواند مقبول واقع شود بسیارى از دشواریهایى که هم اکنون در توجیه و اجراى قوانین اسلامى وجود دارد از جمله مساله شهادت زنان و قلمرو و ارزش گواهى آنان حل خواهد شد. اینکه تا چه حد مکتب فقهى اسلام مى‏تواند بر اساس این دیدگاه عمل کند، مطلبى است که باید فقهاى آگاه و زمان شناس به آن پاسخ دهند. و در این راه لازم است‏شهامتى بیش از آنچه مرحوم آیة الله صدر در ابداع مساله منطقة الفراغ براى حل برخى از معضلات نوظهور ابراز کرد (30) از خودنشان دهند زیرا راه حل مرحوم صدر مربوط به مواردى است که امر و نهى مشخصى از سوى شارع صورت نگرفته و بنظر ایشان حکومت اسلامى یا ولى امر مى‏تواند در آن زمینه حکم حکومتى الزام آور از امر و نهى برقرار کند ولى در نگرش بالا حتى در مواردى که از سوى شارع حکمى هم وارد شده، مى‏توان با توجه به حکمت آن حکم و مقتضیات زمان و مکان و شرایط جعل حکم، نسبت‏به نفوذ حکم مزبور در شرایط و اوضاع و احوال متفاوت تردید کرد و وضع و تصویب حکم دیگرى را متناسب با شرایط و در راستاى توجه به حکمت و فلسفه حکم اولى تجویز نمود. و آن را اجتهاد ممنوع در مقابل نص بشمار نیاورد. آینده بیش از حال نشان خواهد داد که فقیهان ما یا باید در این راستا، تحولى در اجتهاد خود پدید آورند یا روز بروز شاهد منزوى شدن و غیر قابل اجرا و غیر قابل توجیه بودن بسیارى از احکام شریعت‏باشند.