بانک مقالات حقوق

آنچه که بررسي نتيجه تلاقي و برخورد داوري و ضمانت  نامه بانکي را بحث انگيز مي سازد، اصل استقلال ضمانت نامه و نيز احتمال فراوان کاربرد همزمان اين دو ابزار - حداقل از لحاظ تئوريک - است، هر چند همان طور که در عمل خواهيم ديد برخورد اين دو ابزار حقوقي فراوان نيست و رويه قضايي در دسترس محققان بسيار کمتر است. در بررسي اشکال مختلف برخورد داوري و ضمانت نامه بانکي، رابطه قرارداد داوري و ضمانت نامه را در بخش اول و اثر حکم داوري بر ضمانت نامه را در بخش دوم بررسي نموده ايم. قرارداد داوري ممکن است در قرارداد پايه شرط شده باشد که در اين صورت علي الاصول تاثيري بر ضمانت نامه ندارد، اما چنانچه در ضمن سند ضمانت نامه شرط شده باشد، داور در چارچوب مقررات، در خصوص اجرا يا عدم اجراي ضمانت نامه حق تصميم گيري خواهد داشت. از سوي ديگر حکم داوري در ضمانت نامه اسنادي و ضمانت نامه عندالمطالبه دو نقش متفاوت بازي مي کند. اما در ديد نهايي هر دو مي توانند پرداخت يا عدم پرداخت وجه ضمانت نامه را توجيه نموده و بر آن تاثيرگذار باشند.

 نسخه قابل چاپ

از دير باز گفته شده است كه تامين سلامت و بهداشت عمومي در زمره مهم ترين وظايف دولت است. ابزار اجراي اين وظيفه حياتي، استفاده از قانون گذاري مناسب براي منع سوداگران از تجاوز به قواعد اخلاقي و تمهيدهاي لازم به منظور بهبود شيوه زندگي در اجتماع است. وظيفه تامين بهداشت عمومي چندان به نظم عمومي وابسته است كه به بهانه اقدام داوطلبانه اشخاص نيز نمي توان از آن طفره رفت و قربانيان بيگناه را در برابر كالا هاي زيانبار بي پناه گذارد.از سوي ديگر، بيش از نيم قرن است كه زيان استعمال و اعتياد به سيگار ثابت شده و مقام هاي بهداشتي بارها اعلام كرده اند كه دود سيگار خطر ابتلا به انواع بيماري ها را، حتي براي همنشينان معتادان، افزايش مي دهد. با وجود اين، مبارزه با اين پليدي به دليل ملاحظات اقتصادي و نفوذ سوداگران، متناسب با خطرهاي سهمگين آن نيست. به همين جهت، مطالعه شيوه هاي مبارزه و كارآيي حربه قانون گذاري و تمهيدهاي اجتماعي از ضرورت هاي زندگي كنوني است كه در اين تحقيق به آن پرداخته مي شود تا از تجربه ها پند آموزيم و عبرت بگيريم.

 نسخه قابل چاپ

شيوع بيماري هاي ويروسي خطرناك (همچون ايدز و هپاتيت) در اواخر قرن گذشته و امكان انتقال آنها از طريق تزريق خون، مساله آثار حقوقي و مسووليت ناشي از انتقال خون آلوده را مطرح كرده است. در جريان انتقال خون عوامل متعددي دخالت دارند و ممكن است مسوول باشند و مسووليت هر يك تابع قواعد خاص است: مراكز انتقال خون، مراكز درماني كه خون آلوده در آنجا به بيمار تزريق شده، پزشكي كه انتقال خون را تجويز نموده يا آن را تزريق مي کند، عامل حادثه اي كه سبب جراحت زيان ديده و نياز او به تزرق خون شده و بالاخره دولت به اعتبار اينكه تهيه و توزيع فرآورده هاي خوني يك خدمت عمومي محسوب شود. مراكز انتقال خون يك نوع تعهد ايمني (از نوع تعهد به نتيجه) دارند و متعهدند خوني را (يا فرآورده خوني) ارايه و توزيع نمايند كه از هر نوع آلودگي عاري باشد. بنابراين اگر كشف شود كه خون ارايه شده آلوده بوده، آنها مسوولند مگر اينكه ثابت نمايند عامل خارجي سبب آلودگي خون شده است. هر گاه بعد از تزريق خون به شخص، آثار و علايم ابتلا به بيماري (نظير ايدز، هپاتيت يا...) كه امكان انتقال آن از طريق خون وجود دارد، آشكار گردد، و ثابت نشود كه عاملي غير از خون علت ابتلاي به بيماري بوده است، فرض مي شود كه خون تزريق شده عامل بيماري بوده و به عبارتي، خون تزريق شده آلوده بوده است.

 نسخه قابل چاپ

سوال از دموكراسي در اتحاديه اروپايي اين روزها با سوال مربوط به ماهيت اين اتحاديه به يكديگر گره خورده و مكررا نزد اصحاب نظر و انديشه ماهيت اتحاديه، دموكراسي در اتحاديه و چالش هاي پيش رو مورد بحث و بررسي قرار گرفته است. تدوين معاهده قانون اساسي اگرچه گامي مهم در پاسخ به اين قبيل سوالات بوده، ليكن به دلايل گوناگون نتوانسته پاسخ نهايي را به علاقه مندان ارايه نمايد. شايد يكي از اين دلايل ماهيت معاهده است كه اگرچه عنوان قانون اساسي دارد ليكن فراتر از قراردادي بين دول عضو از آن انتظاري ديگر نمي رود. اما مهمترين دليل اين عدم موفقيت رويكرد مسوولين اتحاديه و دول عضو است كه نمي توانند جايگاهي فراتر از يك سازمان منطقه اي براي اتحاديه در نظر بگيرند. با اين حال معاهده جديد قانون اساسي با رويكرد انساني خود سعي نموده ولو در ماهيت نظرگاه جديدي را در رابطه بين دول عضو و اتحاديه ارايه نمايد و با بذل توجه به حقوق شهروندان كفه ترازو را نسبت به آنان سنگين تر نمايد شايد اقبال عمومي شهروندان را بتواند به خود جلب نمايد. نگاه مراجع قضايي دول عضو به ماهيت اتحاديه و قوانين و مقررات آن با توجه به مقوله دموكراسي در اين مقاله نيز مورد بحث واقع شده و سعي گرديده تا از پس نگاه اين مراجع، ماهيت اتحاديه ارزيابي گردد.

 نسخه قابل چاپ

نظريه هاي گوناگوني در زمينه تبيين علل وقوع جرم و روش هاي پيشگيري از آن ابراز شده است. برخي از اين نظريه ها علل بسيار دور را مورد بررسي قرار مي دهند و به عواملي مانند وراثت و تربيت اوان كودكي مي پردازند. عده اي ديگر از نظريه پردازان علل قريب به وقوع جرم را مورد مطالعه قرار داده و رويكردي عيني تر و كاربردي تر در مطالعه علل و عوامل وقوع جرم دارند. نظريه فرصت جرم، از دسته اخير به شمار مي رود. اين نظريه، ارتكاب جرم را ناشي از تقارن فرصت جرم دانسته و معتقد است اصلي ترين راه براي پيشگيري از جرم، از بين بردن فرصت هاي جرم است. در حال حاضر، اين نظريه پايه و اساس بسياري از روش هاي مكانيكي پيشگيري از جرم قرار گرفته است.

 نسخه قابل چاپ

ماده 793 قانون مدني صراحتا بيان مي دارد: «راهن نمي تواند در رهن تصرفي کند که منافي حقوق مرتهن باشد، مگر به اذهن مرتهن» اما، در ميان تصرفات حقوقي، اينكه چه نوع تصرفاتي منافي حق مرتهن است اختلات آرايي را مخصوصا در رويه قضايي ايجاد كرده است. فروش مال الرهانه نمونه بارزي از تصرفات حقوقي است كه دامنه آن تا سطح ديوان عالي كشور كشيده شده است. اختلاف در اين است كه بعضي از دادگاه ها فروش مال الرهانه را مطلقا غير نافذ محسوب و دعوي خريدار مال الرهانه را تا وقتي كه ملحق به اجازه راهن نگرديده و يا از مال الرهانه فك رهن به عمل نيامده است، قابل استماع نمي دانند. در مقابل، بعضي ديگر از دادگاه هاي دادگستري، بيع مال الرهانه را در صورتي كه توام با شرط مربوط به حفظ حقوق رهني مرتهن باشد، نافذ محسوب و مالك را به انجام تعهدات ناشي از آن و از جمله تنظيم سند رسمي، ملزم مي دانند. راي اصراري 21-12/ 12/1376 شعب حقوقي ديوان عالي كشور، در طرفداري از نظر اخير صادر گرديده است. اما مقررات قانوني و سابقه موضوع در فقه اماميه و خاصه مكانيسم حقوقي ناظر بر شرط و قرارداد اصلي، نظر اول را تاييد مي كند. شرط ناظر بر حفظ حقوق رهني مرتهن، كه اقوي دليل قائلين نظر دوم است، داراي قدرتي كه حقي را براي استماع دعوي خريدار مال الرهانه ثابت كند، نيست.

 نسخه قابل چاپ

عدالت گوهري است که هر نظام حقوقي، و از جمله حقوق بشر، طالب آن است. حقوق بشر تنها نظامي است که به دليل طبع خود چهره جهاني دارد و حاکميت دولت ها نيز نمي تواند مانع مهمي در راه نفوذ آن به وجود آورد. با وجود اين، عادات و رسوم و مذاهب و اخلاق محلي حاشيه اي را براي قواعد حقوق داخلي حفظ مي کند. اشکال مهم آرمان عدالت خواهي، به عنوان خمير مايه اصلي حقوق بشر، ابهام در تعريف و تميز آن است. ولي، اختلاف ها و ابهام ها نبايد مانع تلاش براي يافتن تعريفي مناسب براي آن باشد. هنر تميز عدالت، بسان ساير هنرها، با هنرمند ويژه آن هنر است و مردم عادي تنها زمينه ساده اي از آن را درک مي کنند و زواياي پنهان اين مطلوب را در نمي يابند. عدالت مفهومي اخلاقي است، پس تمام عواملي که در ايجاد اخلاق اجتماعي موثر است در تحقق و تکوين آن موثر است. به همين جهت، بسياري از انديشمندان اعتقاد دارند که تنها قضات هستند که به عنوان قشر برگزيده اجتماعي صلاحيت تميز عدل و ظلم را دارند.

 نسخه قابل چاپ

براساس تلقي مرسوم از اصل تفکيک قوا، وظيفه دادرس صرفا شناخت اراده قانونگذار و تطبيق آن بر مصاديق خارجي است. انگيزه دستيابي به امنيت قضايي و وجود برخي عوامل همچون شکل قياسي استدلال قضايي و لزوم استنتاج تمامي نتايج از قانون موجب گرايش سنتي حقوقدانان به تحليل قياس قضايي در قالب يک قياس صوري شده است. در قياس صوري يا استدلال استنتاجي تابع منطق صوري، استدلال روندي ضروري داشته و جز يک نتيجه درست وجود ندارد و جايي براي ترديد و تشکيک نيست. نگاهي دقيق به صغرا و کبراي قياس قضايي حکايت از آن دارد که سوداي تبديل قياس قضايي به قياس صوري و ضروري خيالي خام و دست نيافتني است. عدم امکان شفاف سازي مفاهيم حقوقي و وجود نقص و ابهام و تعارض در قوانين از يکسو و عدم امکان دستيابي به قطع و يقين در مرحله احراز واقع، از سوي ديگر اجازه صورتگرايي و تبديل استدلال قضايي به استدلال صوري و ضروري را نمي دهد. به دليل ضروري نبودن استدلال هاي قضايي اين استدلال ها برخلاف استدلال هاي تابع منطق صوري، خالي از دخالت عنصر انساني نيستند. نوع و کيفيت مداخله و استفاده دادرس از اين توسعه و انعطاف را ويژگي هاي هر نظام حقوقي و مباني مورد قبول دادرس معلوم مي سازد. بر اين اساس در نظام هايي که اراده واقعي قانونگذار موضوعيت ندارد، قاضي مي تواند از اين مجال براي سوق دادن روند استدلال به سوي نتيجه عادلانه و مطلوب بهره جويد.

 نسخه قابل چاپ

فلسفه حقوق مالكيت فكري بر دو مبحث بنيادين استوار است: مفهوم حق مالكيت فكري و توجيه اين حق. تاريخ حقوق ايران براي شناسايي مفهوم حقوق مالكيت فكري با سه دشواري مواجه بوده است: آميختن مالكيت اعتباري و مالكيت حقيقي، آميختن تصرف و مالكيت، و ضرورت عين بودن مبيع. در توجيه مالكيت فكري نيز مي توان به سه امر استدلال كرد: مالكيت فكري همچون حق طبيعي، مالكيت فكري همچون شخصيت، و مالكيت فكري همچون امتياز. سعي اين مقاله آن است كه با تحليل خطايي كه حقوق سنتي از ديرباز به آن مبتلا شده، هم در مفهوم مالكيت هاي فكري بازانديشي كند و هم توجيهي ديگر بر آن بيابد. حقوقدانان مايلند هر رابطه اي را در چارچوب مالكيت فهم كنند اما ضرورتي نيست كه هرگونه حق معنوي به مالكيت تحويل شود؛ مي توان محق بود ولي مالك نبود و نيز مي توان زيان به حقوق معنوي را از دريچه مسؤوليت مدني نگريست.

 نسخه قابل چاپ

جرم كلاهبرداري رايانه اي يكي از مهمترين جرايم رايانه اي است. اين جرم نيز مانند جرم كلاهبرداري كلاسيك ازجمله جرايم عليه اموال و مالكيت محسوب مي شود. هر نوع كلاهبرداري ارتكاب يافته به وسيله رايانه، لزوما كلاهبرداري رايانه اي ناميده نمي شود، چرا كه مجرمين از رايانه ها هم به عنوان وسيله ارتكاب كلاهبرداري كلاسيك و هم كلاهبرداري رايانه اي استفاده مي كنند. كلاهبرداري رايانه اي و كلاهبرداري كلاسيك، از جهت فرآيند ارتكاب و عناصر تشكيل دهنده با هم تفاوت دارند. اين تفاوت باعث شده است كه قوانين ومقررات مربوط به كلاهبرداري سننتي در مورد كلاهبرداري رايانه اي قابل اعمال نباشند. با توجه به بعد بين المللي جرائم رايانه اي برخي از سازمان هاي بين المللي منطقه اي و جهاني معيارهايي را براي تعريف جرم كلاهبرداري رايانه اي ارايه داده و از كشورهاي عضو خواسته اند با رعايت آنها نسبت به جرم انگاري اين جرم اقدام نمايند. در ايران كلاهبرداري رايانه اي در بستر مبادلات الكترونيكي جرم انگاري شده، اما هنوز در ساير بسترها جرم انگاري نشده است. عدم توجه قانونگذار ايران به مسايل فني مربوط به كلاهبرداري رايانه اي در بستر مبادلات الكترونيكي، باعث ايجاد اشكالاتي در ماده 67 قانون تجارت الكترونيكي شده است. ماده 8 پيشنويس قانون جرائم رايانه اي نيز از نظر فني با اشكالاتي مواجه است. تهيه كنندگان اين پيش نويس نيز نتوانسته اند كلاهبرداري رايانه اي را به درستي جرم انگاري نمايند. با توجه به جنبه بين المللي كلاهبرداري رايانه اي قانونگذار ايران بايد در جرم انگاري اين جرم از تجربيات ديگر كشورها وسازمان هاي بين المللي استفاده كند.

 نسخه قابل چاپ

گردش صحيح تجارت در جامعه امروزي در كنار اعتماد سرمايه گذاران به تاجر بدون اعمال نظارت و ضمانت اجرايي كه از طرف دولت اعمال شود تقريبا امري امكان ناپذير است. آنچه كه سرمايه گذاران را براي سرمايه گذاري، كه براي رونق اقتصادي جامعه امري حياتي است، اميدوار مي كند اطمينان از حفظ سرمايه و به هدر نرفتن آن توسط سرمايه پذير و اميدواري به كسب سود توسط سرمايه گذار است. تاجري نيز كه به پشتوانه اعتماد عمومي سرمايه مردم را جمع و براساس آن فعاليت تجاري مي نمايد بايد بيش از افراد عادي مراقب سرمايه هاي متعلق به مردم باشد. در اين ميان هرگونه تعدي يا تفريط وي يا تعرض به سرمايه مردم كه قانونگذار از آن به تقصير تعبير كرده و نهايتا منجر به توقف در تاديه ديون مي شود تاجر را در معرض محكوميت كيفري به ورشكستگي به تقصير قرار مي دهد. اين مقاله ابعاد مختلف اين نوع ورشكستگي را مورد بررسي قرار داده است.

 نسخه قابل چاپ

در دوره معاصر رشد روزافزون پديده مجرمانه، همراه با ظهور اشکال و حجم هاي نوين و متنوع بزه و بزهکاري، بحران ناتواني و ناکارآمدي و عدم موفقيت نظام عدالت کيفري در به کارگيري صرف ضمانت اجراهاي کيفري در زمينه پيشگيري از وقوع جرم و مقابله با بزهکاري و اصلاح بزهکاران، لزوم افزايش و تقويت عملکرد برنامه هاي سياست جنايي و ساير عوامل اقتصادي، اجتماعي، سياسي و جرم شناتي باعث جلب توجه به واقعيت مشارکت جامعه مدني در برنامه هاي سياست جنايي شده است و گرايش جديدي از سياست جنايي بر پايه مشارکت هر چه وسيعتر و فعال ارکان جامعه مدني اعم از بزهکار، بزه ديده و به ويژه مردم در مراحل مختلف تدوين و اجراي سياست جنايي، خصوصا در مراحل اجراي آن، يعني، مرحله پيشگيري از وقوع جرم و مرحله واکنش به پديده مجرمانه در ديدگاه ها و آموزه هاي کيفري را مطرح نموده است که از آن به عنوان «سياست جنايي مشارکتي» نام برده مي شود. مشارکت مردم در مرحله پاسخ دهي واکنشي که بخشي از اين موضوع را به خود اختصاص مي دهد، ابعاد وجلوه هاي مختلفي دارد و از ظرافتها و پيچيدگي هاي خاصي برخوردار است و بسيار مهم و بحث انگيز مي باشد.

 نسخه قابل چاپ

يكي از شيوه هاي پيشگيري از جرم خطا و مجازات مجرمين و خطاكاران زندان است.آن گونه كه از متون تاريخي معتبر بر مي آيد،با توجه به وضعيت سياسي و اجتماعي صدر اسلام، در زمان رسول خدا (ص) زندان به معناي اصطلاحي رايجش وجود نداشته است. بنابراين سوال اصلي اين است که با توجه به اين واقعيت، آيا مي توان براي مشروعيت زندان به آيات قرآن استناد کرد يا نه؟ اگر پاسخ مثبت است، كدام آيات بر اين مشروعيت دلالت مي كنند و دلالتشان چگونه قابل اثبات است؟ در اين مقاله کوشيده شده است با کمک آيات و روايات معتبر و تفاسير مرتبط پاسخي روشن و واضح در مورد «مشروعيت زندان» به دست آيد. بدين منظور، ديرينه زندان در جامعه اسلامي مورد بحث گرفته است؛ سپس ضمن مطالعه و بررسي آيات مرتبط و استناد به شواهد قرآني، روايات معتبر و ديدگاه مفسرين اهل تشيع و تسنن، نظريه اي قابل اثبات ارايه گشته و پاسخي متقن و مستدل به مساله داده شده است.

 نسخه قابل چاپ

به طوري كه در عنوان مقاله ملاحظه مي شود براي صورت پذيري مساله مطروحه، يعني «رهن مستعار» انعقاد دو عقد لازم است، زيرا عقد رهن، كه عقدي تبعي است و از طرف راهن لازم و نسبت به مرتهن، جايز مي باشد با استفاده از نتيجه عقد عاريه اي كه قبلا منعقد شده و عقدي جايز است منعقد مي شود. به اين ترتيب كه مستعير، مالي را كه در عقد عاريه از معير براي انتفاع از آن عاريه گرفته است با اذن قبلي معير ضمن عقد رهن در قبال بدهي خود به عنوان راهن به رهن مرتهن، يعني طلبكار مي دهد و رهن مستعار صورت مي پذيرد. صحت و عنوان رابطه حقوقي فيما بين معير در عقد عاريه با مستعير در مقام راهن در عقد رهن و نيز ارتباط و عدم ارتباط معير با مرتهن از موارد مورد بحث در اين تاسيس حقوقي است كه حسب استدلال ارائه شده صحت عقد رهن مستعار پس از رد نظرات مخالف، امري مسلم و منطبق با اصول اعلام شده است.

 نسخه قابل چاپ

درحالي كه در نگاه كلاسيك، قلمرو نهاد تعهد به فعل ثالث به تحصيل اجازه اصيل در معامله فضولي يا انعقاد يك عمل حقوقي محدود است، ديدگاه نوين در زمينه وثيقه هاي شخصي، به ويژه در قلمرو تجارت از اين نهاد و نهادهاي مشابه آن جهت افزايش شمار وثيقه هاي شخصي استفاده مي كند. برخي حقوق دانان ايراني نيز، پيشتر، براي غلبه بر محدوديت هاي عقد ضمان، استفاده از اين نهاد را به عنوان وثيقه شخصي پيشنهاد كرده اند.از سوي ديگر درست به لحاظ ارتباط اين عمل حقوقي با ثالث، اجراي تعهد متعهد و مسئوليت مدني او، چه در قلمرو سنتي و چه در قلمرو نوين با ظرايفي همراه است كه نيازمند مطالعه ويژه اي است. در اين مقاله ضمن پرورش انديشه استفاده از تعهد به فعل ثالث به عنوان وثيقه شخصي و ترسيم مرزهاي ميان ضمان و تعهد به فعل ثالث، مسئوليت مدني متعهد در فروض گوناگون مورد مطالعه قرار گرفته است.

 نسخه قابل چاپ